западное право традиции и современность
Особенности западной традиции права
Глава 1. Феномен ius commune в правовой науке и праве Западной Европы XI–XVIII вв.
Европа – не дикорастущий плод, не географическая или природная данность, а результат истории.
Кристофер Доусон, 1935
Особенности западной традиции права
Право принято считать одной из важнейших составляющих цивилизованных обществ прошлого и настоящего, в значительной мере определяющих их идентичность. Несмотря на нескончаемые споры о критериях цивилизаций, большинство ученых признают существование самостоятельной западной, или атлантической цивилизации, ядро которой составляют страны Западной Европы (включая Британские острова) и Северной Америки.
Главными особенностями западной цивилизации в духовной сфере называют античное культурное наследие, христианство (католическая и протестантская конфессии), разделение духовной и светской власти, социальный плюрализм, представительные органы публичной власти, индивидуализм и, конечно, ведущую роль права.
Некоторые ученые-компаративисты пытаются отстаивать идею всемирного права с едиными историческими корнями, одной общей судьбой и общей целью, едиными ценностями и общими инструментами регулирования отношений между людьми. Но даже такие энтузиасты признают, что всемирное право теряется в многоцветии правовых систем, народы мира не видят и не чувствуют его. Гораздо чаще исследования культурологического и сравнительно-правового характера приводят к выводу о том, что в незападных обществах праву или придают значительно меньшую ценность по сравнению с Западом или, признавая важность права, понимают его иначе. К последней группе относят страны мусульманского мира и Индию, где право понимается прежде всего как идеальная система, поддерживающая и охраняющая общественный порядок. Первую группу образуют страны Дальнего Востока и Африки. «Здесь под сомнение поставлена сама ценность права и большая часть населения живет в соответствии с традициями, мало похожими на право в западном смысле»2.
2 Давид Р. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1999. С. 25–28. 3 Берман Г. Западная традиция права. М.: Изд-во МГУ, 1994. С. 25–27.
Влияние западной цивилизации на страны, население которых веками было скептически настроено к праву, нередко приводит к принятию законов и иных атрибутов западного права, возникновению правовой науки, сравнительного правоведения и профессионального юридического образования. Но появление внешних атрибутов западного права не означает принятие западных духовных ценностей, заложенных в праве.
Сказанное о современном мире в еще большей степени верно для исторической перспективы. Влияние западной модели права связано прежде всего с технологическим превосходством стран западной цивилизации и их активной колониальной политикой начиная с XVI в. Апогей этого влияния пришелся, по всей видимости, на XIX – первую половину XX в. К этому времени западное право пережило несколько веков непрерывной эволюции, в ходе которой сформировались его основные черты.
Английский историк культуры Кристофер Доусон, отвечая на вопрос «что такое Европа?», пришел к выводу о необходимости искать ответ в эпохе Средневековья: «Средневековый мир – это мир наших не столь далеких предков, мир, из которого мы выросли и который определил наше национальное существование». В развитие тезиса о значении средневековой культуры для современного духовного единства Европы известный американский историк права Гарольд Берман связал возникновение западной традиции права с периодом развития народов Западной Европы конца XI – начала XIII в. Прежде право у этих народов не было четко отграничено от других социальных регуляторов (нравы, традиции, религия, мораль и др.) и видов интеллектуальной деятельности (богословие, ораторское искусство), а также не располагало особым понятийным аппаратом. И только в эпоху зрелого Средневековья, по мнению Бермана, складываются следующие основные черты западной традиции права:
• обособленность права от прочих социальных институтов;
• наличие профессионального слоя людей, занимающихся правовыми институтами;
• необходимость специального образования для профессиональной юридической деятельности;
• существование особой науки о праве, дополняющей и развивающей правовые институты;
• представление о законе как о единой системе, развивающейся во времени;
• способность правовых институтов и науки права к развитию и изменению;
• превосходство права над публичной властью (силой);
• плюрализм юрисдикций и правовых систем на территории стран западной традиции;
• сложное сочетание эволюции и революционных преобразований в развитии западного права3.
Перечисленные признаки помогают лучше представить значение права как социального регулятора, позволяющего направлять поведение лиц и разрешать межличностные конфликты на основе рациональных процедур с предсказуемым решением. Рациональность и предсказуемость существенно отличают право народов Западной Европы по сравнению с порядками их предков в раннее Средневековье. Схематично разница между правом до и после XII в. представлена в табл. 1.1.
Перечисленные особенности права западноевропейских народов до утверждения его рациональной модели не означают, что первое «хуже» или «примитивнее» по сравнению с последним. Обычное право достаточно долго оказывало эффективное воздействие на общество: до тех пор пока сохранялись традиционный уклад, натуральное хозяйство и вера в деятельное участие богов в повседневной жизни. Подъем городского хозяйства с цеховым производством, развитие отношений экономического обмена между городом и деревней, а также между городами, активизация международной торговли в зрелое Средневековье означали постепенное разрушение прежнего общественного уклада и появление отношений, неурегулированных обычным правом. Неприспособленность традиционного обычного права для регулирования новых, динамичных общественных отношений и наличие альтернативы в виде рационального права профессиональных юристов – наиболее вероятные причины постепенного вытеснения первого вторым. Возможность выделить основные признаки западной правовой традиции не означает отсутствия различий между правом отдельных западных обществ. Правовой ландшафт Западной Европы XII–XVIII вв. оставался настолько пестрым, что у историков права есть веские основания усомниться в целесообразности группировки на макроуровне. Действительно, исторически территория Западной Европы разделялась на множество регионов, внутренние связи которых были гораздо сильнее внешних.
Речь идет о таких «субрегионах» Западной Европы, как Южная, Центральная, Северная Европа и Британские острова. Общность Южной, или Средиземноморской, части Западной Европы основывалась на культурном наследии Западной Римской империи и достаточно прочных морских торговых путях. Центральная Европа выделялась благодаря этническому преобладанию германских племен в землях к западу от Рейна (и до славянских территорий на востоке), подвергшихся крайне слабому влиянию романской культуры. Народы Скандинавского полуострова (Северная Европа) в силу географической удаленности вплоть до бурного развития Швеции в XVII в. оставались в стороне от общественно-политической и социально-экономической жизни континентальной Европы. В правовом отношении эта обособленность до сих пор признается учеными, нередко выделяющими особую семью скандинавского права. Наконец, Британские острова, и прежде всего Англия, на землю которой с 1066 г. не ступала нога иноземного завоевателя, предоставляли благоприятные условия не только для автономного, но и интенсивного (в отличие от Скандинавии) развития общественных отношений, влияние народов европейского континента на которые, несомненно, имело место, но никогда не было определяющим.
Каждый из названных «субрегионов» Западной Европы дробился на еще более мелкие области местного права. К концу рассматриваемого в данном пособии периода количество государственных образований на территории Германии можно сопоставить с числом дней в году, а во Французском королевстве, по словам Вольтера, путешественник вместе с почтовыми лошадями менял также право.
И все же основное «юридическое» деление Западной Европы с XII в. проходило не между романизированными южными и германизированными северными землями, не между регионами католических и протестантских обществ, а между народами континентальной и островной Западной Европы. Право западной цивилизации с эпохи зрелого Средневековья представлено в мировом масштабе английским общим правом (common law) и правом стран континентальной Европы.
С XIX в. и до настоящего времени данное деление предполагает противопоставление правопорядков, основанных на прецедентном праве (праве, созданном судьями) и на кодифицированных нормативно-правовых актах (принятых законодательной властью для неукоснительного применения в судах). В дидактических целях последнее группируют в рамках романо-германской правовой семьи, несмотря на сохраняющиеся важные различия правопорядков Германии, Франции, Италии, Испании, Нидерландов и других стран этой группы. Английское общее право в результате активной колониальной политики Великобритании в XVIII–XIX вв. распространилось на обширные территории в Северной Америке, Южной Африке, Индии, закрепившись преимущественно в США, Канаде, Австралии и Новой Зеландии (семья общего права).
До эпохи кодификации права XIX в. ситуация была несколько иной. С XII по XVIII в. английскому общему праву на континенте противопоставлялось другое общее право, именуемое латинским термином ius commune. Именно о нем пойдет речь в данном пособии.
Западное право и его традиции
Основные характеристики западной традиции права можно предварительно суммировать так:
1. Относительно резкое различие проводится между правовыми институтами и учреждениями (включая правовые процессы, такие, как законодательство и вынесение судебных решений, равно как и правовые правила и понятия, создаваемые в ходе этих процессов) и другими типами учреждений. Хотя право остается под сильным влиянием религии, политики, морали, обычая, однако его можно аналитически отличить от них. Например, обычай в смысле привычных образцов поведения отличается от обычного права в смысле обычных норм поведения, считающихся юридически обязывающими. Точно так же политика и мораль могут определять закон, однако они не мыслятся как сам закон, что имеет место в некоторых других культурах. На Западе, хотя, конечно, не только там, считается, что право имеет свой собственный характер, обладая определенной относительной автономией.
2. С резкостью этого различия связан и тот факт, что управление правовыми учреждениями в западной традиции права доверено специальному корпусу людей, которые занимаются правовыми действиями на профессиональной основе в качестве своей более или менее основной работы.
3. Эти профессионалы, именуются ли они адвокатами, как в Англии и Америке, или юристами, как в большинстве других стран Запада, специально обучаются в отдельном разделе высшего образования, определяемом как юридическое образование, имеющем свою собственную профессиональную литературу и профессиональные школы или иные места обучения.
5. В западной традиции права закон воспринимается как связное целое, единая система, «организм», который развивается во времени, через века и поколения. Можно подумать, что понятие права как corpus juris незримо присутствует во всякой традиции права, в которой право рассматривается как отличное от морали и обычая. Часто предполагается, что такое понятие не только скрыто присутствовало, но и было открыто изложено в римском праве Юстиниана. Однако же фраза corpus juris Romani была в употреблении отнюдь не у римлян, а у европейских специалистов канонического и римского права XII и XIII вв., перенесших это понятие из работ тех ученых, которые одним-двумя столетиями ранее обнаружили старые тексты эпохи Юстиниана и преподавали их в европейских университетах. Именно схоластическая техника XII в., которая примиряла противоречия и выводила общие понятия из правил и казусов, позволила впервые упорядочить и объединить римское право Юстиниана.
Сама сложность общего правового порядка, содержащего разнообразные правовые системы, обеспечивала правовую изощренность. Какой из судов обладает юрисдикцией в данном случае Какой закон применим Как примирить правовые разногласия За этими техническими вопросами лежали важные политические и экономические соображения: церковь против короны, корона против города, город против феодала, феодал против купца и т.д. Право было способом разрешения этих политических и экономических конфликтов. Но оно же могло послужить и их обострению.
10. Существует напряженность между идеями и реальностью, между динамическими качествами и стабильностью, между трансцендентностью и имманентностью западной традиции права. Эта напряженность периодически приводила к насильственному свержению правовых систем путем революции. Несмотря на это, сама традиция права, которая больше любой из составляющих ее правовых систем, выжила и даже обновилась в ходе этих революций.
Антон Михайлов → К вопросу о становлении западной правовой традиции
Право как самостоятельный социальный институциональный регулятор всегда синтезирует в себе систему отношений (без них это лишь памятник), регулирующих их норм (без них остается лишь традиция или идеология) и систему идей, представлений об этих отношениях в общественном сознании.
Конечными индикаторами произошедшей отдифференциации права от иных социальных норм являются формирование сословия профессиональных практикующих юристов (судей, адвокатов и др.) – носителей юридического мышления, профессиональных правоведов и регулярного юридического образования (университеты, школы-гильдии), ответственных за воспроизводство юридического мышления, и массива юридических текстов, норм и процедур – объективированных форм юридического мышления (Г.Дж. Берман [1] ).
Впервые в истории человечества отдифференцированная правовая система формируется в Древнем Риме: к 253г. до н.э. можно говорить о формировании сословия юристов и о начале публичного преподавания права.
Как известно, римляне были блестящими практиками с высоко организованным инженерным мышлением, ориентированным на внедрение в социальные практики определенных идей в форме доктринальных и легальных конструкций. Если сознание интеллектуальной элиты Древней Греции ориентировалось на философское исследование фундаментальных целей, идей, принципов социального устройства, что нашло яркое выражение в утопиях Платона, и рассматривало право не как самостоятельную науку с собственным предметом и методом, а в качестве «сплава» этики, политики и риторики (Аристотель), то для римских юристов, как и для всего римского общества, «главные цели социального и политического порядка под вопрос не ставились, а система правовых идей была хорошо известна и не нуждалась в длительном обсуждении» [2]. «Идея римского права (гарантированная для человека властью и законом справедливость) перемещает акценты с этических поисков в плоскость управления и организации (справедливость – прерогатива власти), от тонких, но достаточно неопределенных рассуждений в области этики к более грубым, но точно измеренным и гарантированным действиям властных субъектов и подчиненных им судов» [3]. Практический тип римского менталитета закономерно отражался и на характере юридического образования. «Римские юрисконсульты не обсуждали со своими учениками такие базовые понятия, как правосудие, право, правоведение, хотя грекам эти проблемы казались чрезвычайно, даже единственно, важными. Студента сразу погружали в практику, где перед ним раз за разом вставал все тот же вопрос: «Что следует сделать, исходя из представленных фактов?» [4].
В силу эмпирического, казуистического и исключительно практического [5] стиля мышления римских юристов, ими абсолютно не двигало и не могло двигать желание сформировать внутренне непротиворечивую и беспробельную систему базовых понятий, конструкций и институтов, которые бы составили содержание общей части какого-либо кодекса. «Римляне не были ни систематиками, ни историками, ни теоретиками, а исключительно блестящими практиками. Их юриспруденция – это опытная наука единичных случаев, одухотворенная техника, а вовсе не какое-то абстрактное построение /…/ Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их проявления, но никогда не предпринимают анализа фундаментального понятия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но понятия договора им неизвестно. Точно так же неизвестна им и теория, – к примеру, правовой ничтожности или оспоримости» [6]. Р. Йеринг чрезвычайно точно и метафорично выразил данное status quo: «История римского права до нашего времени знает только циферблат часов, не имея понятия об их механизме. Она не касается вопроса о скрытой силе, которая приводит в движение стрелку, и донельзя внешняя связь ее историко-юридического материала напоминает систематику счета прачки: сорочки, воротнички, носовые платки, – leges, senatusconsulta, constitutiones principum, etc» [7]. По мнению Дж. Доусона, римские юристы направляли свое внимание в основном «не на теоретический синтез, а на последовательное и упорядоченное разрешение конкретных дел». «Понятия римского права, как и его многочисленные нормы, были привязаны к определенным юридическим ситуациям. Римское право состояло из сложной сети норм; однако они существовали не как интеллектуальная система, а скорее как красочная мозаика практических решений конкретных юридических вопросов» [8].
Таким образом, четко отдифференцированное от иных социальных регуляторов, детально разработанное римское право было основано на практическом мышлении, а римские юристы считали своей основной задачей «обеспечить последовательное и упорядоченное разрешение конкретных дел» [9].
Профессиональный слой юристов в Древнем Риме формируется под влиянием ряда факторов. Во-первых, прецедентно-казуистичный характер мышления и юридической практики неизбежно привел к огромному объему правового материала (прежде всего, исковых формуляров) и, тем самым, к необходимости технического обслуживания судебной практики [13] (что представляется абсолютно справедливым и в отношении истории становления общего права Англии). В.М. Розин объясняет значительное количество формул тем, что они являлись своеобразными административными способами разрешения конфликтных ситуаций, которые возникали в судах. «Встав над судом, администратор (претор в римском праве, канцлер позднее в Англии) действовал привычным для себя образом. Во-первых, он старался организовать процесс судопроизводства, то есть установить правила, регламентирующие поведение всех участников судопроизводства в каждом отдельном с точки зрения администратора случае. Во-вторых, претор стремился продемонстрировать справедливость, опять же в административном смысле, то есть определить одинаковые условия для определенных групп населения и для сходных ситуаций. Понятно, что подобный административный уклон в развитии права обусловил как создание большого числа формул и процессов, так и развитие практики, основанной на правиле прецедента» [14].
Во-вторых, по мере возрастания интеллектуальной деятельности специалистов по формированию обобщений, классификаций, типологий они становятся основными и единственными держателями права как некоторого объема информации и правил решения определенных ситуаций. «Главной задачей юрисконсультов было давать юридические консультации преторам, судьям, адвокатам, тяжущимся сторонам, клиентам, желающим участвовать в юридических процедурах» [15]. «Вначале «юрист» – это просто тонкий знаток судопроизводства. Затем – человек, владеющий специальными знаниями (законов, типичных и конфликтных ситуаций, способов их разрешения и т.д.) и специально обученный. Появление профессионального самосознания и разделение труда внутри юридической деятельности – последняя стадия становления юридической профессии» [16]. В итоге длительной эволюции юридической профессии в Риме работы авторитетных юристов становятся основанием для вынесения судебных решений и сначала неофициально, в рамках профессионального сообщества, а затем и официально публичной властью признаются одним из источников права.
Справедливым представляется указание М.Н. Марченко на то, что правовая доктрина как источник права актуализируется в ситуации становления правовых систем или пробела в законодательстве [17]. В историко-правовых текстах указывается, что официальное признание публичной властью доктринальных юридических текстов наиболее авторитетных юристов знаменует собой не начало, а завершающий этап формирования правовой доктрины как источника права. То, что юристы общего права именуют юриспруденцией, а ученые континентальной традиции – правовой доктриной, впервые формируется в Древнем Риме и связывается романистами с двумя функциями римских юристов – respondere (дача юридических ответов на вопросы граждан) и interpretare (толкование законов). Изначальный авторитет трудов ведущих правоведов связывается учеными с потребностями систематизации (типизации) процессуальной системы [18]. Первоначально определенные юристы становятся безоговорочными авторитетами в профессиональном сообществе, обладают auctoritas iurisprudentium, и именно поэтому судьи обязаны прислушиваться к мнению таких юристов, т.е. их тексты начинают использовать в качестве de facto источников в юрисдикционной практике. Через значительный промежуток времени публичная государственная власть официально «канонизирует», признает статус источника права за авторитетными книгами общепризнанных мэтров правовой доктрины: так было и в Риме классического периода, и на европейском континенте, и в средневековой Англии. К примеру, известно, что первый систематический курс частного права в Древнем Риме написал Квинт Муций Сцевола (100г. до н.э.), II–I вв. до н.э. многие ученые считают периодом «классического правоведения», в то время как только в период правления Августа (27г. до н.э.—14г. н.э.) наиболее видным знатокам права (prudentes) государственной властью предоставляется особая привилегия предлагать решения юридических коллизий, которые приобретают статус jus publice respondendi. Дальнейшая «канонизация» (О. Шпенглер) в 426г. н.э. через Lex Allegatoria Валентиниана III jus respondendi пяти римских юристов классической эпохи была вообще вызвана потребностью единообразия юридической практики и снижения объема доктринального материала.
Именно с момента формирования профессиональной юриспруденции в Древнем Риме возникает феномен первой отдифференцированной правовой системы – римское право, юриспруденция как профессия и профессиональное юридическое мышление (Г.Дж. Берман, Н.Н. Тарасов).
[1]См.: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 93–95, 122.
[2] Dawson J.P. The oracles of law. Ann Arbor, Mich., 1968. P. 114–115. Цит. по: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 132.
[3] Розин В.М. Развитие права в России как условие становления гражданского общества и эффективной власти. М., 2006. С. 172–173.
[4] Schulz F. History of Roman Legal Science. Oxford, 1946. P. 57–58. Цит. по: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 138. Методика обучения в школах-гильдиях средневековой Англии была практически идентична римской. См.: Цвайгерт К., Кетц. Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т. Т. 1. Основы. М., 2000. С. 290; Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 85.
[5] «Гений римлян — это гений организации», – констатирует французский историк права Ж. Коттье. Коттье Ж. Эти ценности создали Европу // Европейский альманах. М., 1991. С. 36.
[6] Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 62, 68. Ср.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 37.
[7] Йеринг Р. фон, О задаче и методе истории права // Журнал Министерства юстиции. 1896. №2. С. 146.
[8] Цит. по: Берман Г.Дж. Западная традиция права. С. 152.
[9] Dawson J.P. Op cit. P. 116–117.
[10] «Аристотелевское деление на аподиктическое и диалектическое мышление было принято стоиками начиная с III в. до н.э. Однако стоики рассматривали диалектическое мышление не как метод постижения первопринципов, а как метод анализа аргументов и определения понятий с помощью расчленения и синтеза родов и видов. Им также недоставало важнейшего для Аристотеля стремления к системности. У них диалектика стала независимой дисциплиной, по сути, не отличавшейся от логики, но содержащей сильные элементы грамматики и риторики. /…/ Римляне переделали греческую диалектику из искусства открытия в искусство суждения». Берман Г.Дж. Западная традиция права. С. 137, 142. Также см.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 105–107.
[11] О знаковой природе культуры и права см.: Грязин И.Н. Текст права. Таллин, 1983. С. 30–38.
[12] Платон и Аристотель «предложили, во-первых, подчинить рассуждения законам (правилам), которые бы сделали невозможными противоречия и другие затруднения в мысли (например, рассуждения по кругу, перенос знаний из одних областей в другие и др.), во-вторых, установить с помощью этих же правил контроль за процедурой построения мысли». Розин В.М. Развитие права в России… С. 162.
[13] Ср. с точкой зрения Ф. Энгельса: «По мере того как законодательство разрастается в сложное, обширное целое, выступает необходимость в новом общественном разделении труда: образуется сословие профессиональных правоведов, а вместе с ними возникает и наука права». Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 18. С. 273.
[14] Розин В.М. Указ. соч. С. 174.
[15] Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 138.
[16] Розин В.М. Развитие права в России… С. 179.
[17] См.: Марченко М.Н. Источники права. Учебное пособие. М., 2006. С. 439.
[18] См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 200, 201.