инструментальный подход в праве
Что есть истина? Об инструментальном подходе в частном праве
В последнем номере журнала «Правоведение» вышла статья Софьи Юрьевны Филипповой об особенностях инструментального метода в частном праве. Статья написана на хорошем уровне и проблема поднята действительно актуальная, автору спасибо. Но есть пара «но», на которые хотелось бы обратить внимание.
Автор начинает статью крайне полемично, объявляя поиски истины в юриспруденции «странным занятием». Вместо «бесплодных дискуссий о сущности отдельных юридических понятий» юристам предлагается сосредоточиться на анализе деятельности субъекта по достижению конкретных правовых целей (например, как получить имущество не имея достаточно денег) и по результатам данного анализа давать конкретные рекомендации по достижению этих целей. Такие понятия как «цели законодательства», «цели права», «эффективность права» автор статьи считает бесплодными химерами. Заканчивается статья утверждением, что именно инструментальный подход позволит ответить на основной вопрос о смысле юриспруденции и сделать юридическое знание полезным для человека.
Весьма задиристо. Однако Софья Юрьевна, на мой взгляд, не учла некоторые вещи.
1. Дискуссия о ценности абстрактного фундаментального знания имеет давнюю историю: ещё Сократу жена пеняла на то, что хорошо бы вместо занятий философией (читай – ерундой) озаботиться утилитарными целями (читай – заняться хоть чем-нибудь полезным). В наше время эта дискуссия продолжилась при строительстве БАКа: зачем вбухивать столько денег в какой-то бозон Хиггса, который на хлеб намазать точно не получится…
Возможно в таких аргументах и есть доля истины, но дело вот в чём. Лично я не видел никогда действий разумного дееспособного человека, которые не вели бы его к какой-то сугубо утилитарной цели. Любая деятельность – будь то сидение под землёй в ЦЕРНе, будь то простое движение пальцем (не беру в расчёт нервные подёргивания) ведут к абсолютно прагматической конечной цели. Категории «цель права», «эффективность норм права» нужны не для пустых умствований, а для ориентира законодателю, который пользуется (ну, или должен пользоваться) ею в процессе правотворчества. Только имея перед собой цель и зная, как посчитать эффективность создаваемой нормы права правотворческий орган может создать качественную норму о микрозайме, лизинге и прочих указанных в статье прагматических вещах. Поэтому в действительности нет таких жёстких противопоставлений между абстрактным и утилитарным знанием, как это показано в статье. Поиски истины – это вещь весьма прагматичная, позволяющая сориентировать исследователей в дальнейшем направлении, задать нужный вектор развития. Без базиса любые научные исследования будут бессистемными и неэффективными.
И, между прочим, Д.Дьюи, родоначальник инструментализма, не отрицал возможности стремления к знаниям, не ставящим перед собой никакой непосредственной практической цели, просто он считал такие знания вторичными.
2. Конечно, человек в центре всей его деятельности, в центре всех научных знаний. Но нельзя понятием «человеческая деятельность» заменять все институты, сложившиеся в юриспруденции. Автор пишет: «… только человеческое поведение, а не нормы о нём способно вызвать к жизни изменения в окружающем мире, которые только и способны удовлетворить потребность лица в неком благе. Непонимание этого обстоятельства, попытки рассмотрения исполнения обязательства не в качестве деятельности людей, а в качестве системы норм права, интегрированной принципами права, приводит к путанице и познавательному тупику». Нет, не приводит. Безусловно, именно человек создаёт норму права. Именно человек её реализует. И норма содержится только в разуме субъекта. Но отрываясь от своего создателя и переселяясь в массовое сознание норма права приобретает субъективно-объективный характер. Норма является транслятором чужих идей прямо в мою голову, причём транслятором довольно жёстким, заставляя меня строить поведение не всегда так, как я бы хотел. И примером тому некачественно сформулированные правила поведения, которых в российском законодательстве тьма и которые иногда так коверкают человеческое поведение, что ни один человек в здравом уме, не будь этой нормы, свою деятельность так бы не выстроил.
Автор также пишет, что законодатель, игнорируя человека как цель, иногда регулирует природу, в частности в Законе от 03.06.2011 № 107-ФЗ законодательно предписано Земле обращаться вокруг Солнца с циклом 365, 2425 суток. Ну, это утверждение, на мой взгляд, из разряда курьёзов. Государственная Дума иногда страдает манией величия, но не до такой степени. Да и принудить Землю к исполнению этой нормы, в случае её нарушения, было бы не просто, приставы-то у нас сами знаете как работают…
Так стоит ли искать истину в юриспруденции? На мой взгляд, безусловно стоит. Поскольку истина – это самая прагматичная вещь, какую только можно придумать.
Что есть истина? Об инструментальном подходе в частном праве
В последнем номере журнала «Правоведение» вышла статья Софьи Юрьевны Филипповой об особенностях инструментального метода в частном праве. Статья написана на хорошем уровне и проблема поднята действительно актуальная, автору спасибо. Но есть пара «но», на которые хотелось бы обратить внимание.
Автор начинает статью крайне полемично, объявляя поиски истины в юриспруденции «странным занятием». Вместо «бесплодных дискуссий о сущности отдельных юридических понятий» юристам предлагается сосредоточиться на анализе деятельности субъекта по достижению конкретных правовых целей (например, как получить имущество не имея достаточно денег) и по результатам данного анализа давать конкретные рекомендации по достижению этих целей. Такие понятия как «цели законодательства», «цели права», «эффективность права» автор статьи считает бесплодными химерами. Заканчивается статья утверждением, что именно инструментальный подход позволит ответить на основной вопрос о смысле юриспруденции и сделать юридическое знание полезным для человека.
Весьма задиристо. Однако Софья Юрьевна, на мой взгляд, не учла некоторые вещи.
1. Дискуссия о ценности абстрактного фундаментального знания имеет давнюю историю: ещё Сократу жена пеняла на то, что хорошо бы вместо занятий философией (читай – ерундой) озаботиться утилитарными целями (читай – заняться хоть чем-нибудь полезным). В наше время эта дискуссия продолжилась при строительстве БАКа: зачем вбухивать столько денег в какой-то бозон Хиггса, который на хлеб намазать точно не получится…
Возможно в таких аргументах и есть доля истины, но дело вот в чём. Лично я не видел никогда действий разумного дееспособного человека, которые не вели бы его к какой-то сугубо утилитарной цели. Любая деятельность – будь то сидение под землёй в ЦЕРНе, будь то простое движение пальцем (не беру в расчёт нервные подёргивания) ведут к абсолютно прагматической конечной цели. Категории «цель права», «эффективность норм права» нужны не для пустых умствований, а для ориентира законодателю, который пользуется (ну, или должен пользоваться) ею в процессе правотворчества. Только имея перед собой цель и зная, как посчитать эффективность создаваемой нормы права правотворческий орган может создать качественную норму о микрозайме, лизинге и прочих указанных в статье прагматических вещах. Поэтому в действительности нет таких жёстких противопоставлений между абстрактным и утилитарным знанием, как это показано в статье. Поиски истины – это вещь весьма прагматичная, позволяющая сориентировать исследователей в дальнейшем направлении, задать нужный вектор развития. Без базиса любые научные исследования будут бессистемными и неэффективными.
И, между прочим, Д.Дьюи, родоначальник инструментализма, не отрицал возможности стремления к знаниям, не ставящим перед собой никакой непосредственной практической цели, просто он считал такие знания вторичными.
2. Конечно, человек в центре всей его деятельности, в центре всех научных знаний. Но нельзя понятием «человеческая деятельность» заменять все институты, сложившиеся в юриспруденции. Автор пишет: «… только человеческое поведение, а не нормы о нём способно вызвать к жизни изменения в окружающем мире, которые только и способны удовлетворить потребность лица в неком благе. Непонимание этого обстоятельства, попытки рассмотрения исполнения обязательства не в качестве деятельности людей, а в качестве системы норм права, интегрированной принципами права, приводит к путанице и познавательному тупику». Нет, не приводит. Безусловно, именно человек создаёт норму права. Именно человек её реализует. И норма содержится только в разуме субъекта. Но отрываясь от своего создателя и переселяясь в массовое сознание норма права приобретает субъективно-объективный характер. Норма является транслятором чужих идей прямо в мою голову, причём транслятором довольно жёстким, заставляя меня строить поведение не всегда так, как я бы хотел. И примером тому некачественно сформулированные правила поведения, которых в российском законодательстве тьма и которые иногда так коверкают человеческое поведение, что ни один человек в здравом уме, не будь этой нормы, свою деятельность так бы не выстроил.
Автор также пишет, что законодатель, игнорируя человека как цель, иногда регулирует природу, в частности в Законе от 03.06.2011 № 107-ФЗ законодательно предписано Земле обращаться вокруг Солнца с циклом 365, 2425 суток. Ну, это утверждение, на мой взгляд, из разряда курьёзов. Государственная Дума иногда страдает манией величия, но не до такой степени. Да и принудить Землю к исполнению этой нормы, в случае её нарушения, было бы не просто, приставы-то у нас сами знаете как работают…
Так стоит ли искать истину в юриспруденции? На мой взгляд, безусловно стоит. Поскольку истина – это самая прагматичная вещь, какую только можно придумать.
Правовая помощь: инструментальный подход 1
Филиппова Софья Юрьевна, адвокат, кандидат юридических наук, доцент кафедры коммерческого права и основ правоведения Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова.
В статье С.Ю. Филипповой на примере разбора конкретного случая правовой помощи показана тактика работы адвоката по выявлению и корректировке правовой цели клиента, типичные ошибки и риски, связанные с некорректным определением правовой цели, даны рекомендации по работе с клиентом.
Ключевые слова: юридическая помощь, адвокатская деятельность, правовая цель; проблемная ситуация, инструментальный подход, эффективность правовой помощи.
Таким образом, весь процесс осуществления правовой помощи базируется на определении проблемной ситуации, в которой находится клиент, выявлении его ожиданий и корректировке их при необеспеченности правовыми возможностями.
Неверное определение клиентом сущности собственной проблемы приводит к постановке ложной правовой цели (не удовлетворяющей реально существующей потребности клиента). В результате даже четкое и грамотное внедрение правового инструментария в практическую деятельность клиента не приводит к разрешению его проблемной ситуации, а в некоторых случаях может вызвать и ухудшение, в связи с чем эффективность правовой помощи может быть оценена как отрицательная.
Маслоу А. Мотивация и личность. СПб., 2006.
Михайлов С.В. Категория интереса в российском гражданском праве. М., 2002.
Адвокат, проводя опрос клиента, пришедшего с готовой, самостоятельно сформулированной правовой целью, должен удостовериться, что правовая цель соответствует реальной потребности, адекватна проблемной ситуации клиента. Для этого следует задавать клиенту уточняющие вопросы, устанавливая, какого именно блага он хочет достичь в результате, зачем ему оно, какую именно потребность он хочет удовлетворить. Не являясь профессионалом, клиент может ошибаться в правовых последствиях тех действий, которые он собирается совершить, поэтому адвокат должен разъяснить ему, чего можно и нельзя ожидать от использования того или иного правового средства.
При проведении такого опроса следует помнить о необходимости установления и поддержания доверительных отношений с клиентом и общего этического императива для всех помогающих профессий, состоящего в принципе «не навреди». Лучше задать несколько дополнительных вопросов, чтобы окончательно убедиться в правильном осознании клиентом проблемной ситуации, удостовериться в собственном корректном ее понимании, чем, действуя в состоянии заблуждения и некритичного восприятия правовой цели, сформулированной клиентом, внедрить в его жизнь правовые средства, которые приведут к разрушению существующей правовой связи без соответствующих предпосылок (как в случае с Т.), усугубят эскалацию конфликта, существующего у клиента, приведут к возникновению имущественных потерь и страданий.
В случае обнаружения дефектов в формулировке правовой цели клиентом, иначе говоря, если опрос клиента и исследование его документов приводит к выводу, что правовая цель, поставленная клиентом, не соответствует его потребности и интересу, юридическая помощь первоначально должна направляться на коррекцию правовой цели клиента. Для этого нужно показать клиенту, в чем состоит расхождение между потребностью и правовой целью, и объяснить, что ожидаемый правовой результат не приведет к разрешению проблемной ситуации, а может и усугубить ее. Так, зачастую клиент, понесший ущерб в результате случайного причинения имущественного вреда, обращается с правовой целью, состоящей в привлечении причинителя к уголовной или административной ответственности за совершенное правонарушение. В таком случае своевременная коррекция правовой цели с привлечения к уголовной ответственности на правовую цель возмещения имущественного вреда (привлечение к гражданско-правовой ответственности) позволит избежать лишних расходов и более эффективно улучшить ситуацию.
При работе с проблемной ситуацией и правовой целью клиента следует стремиться избегать распространенной ошибки, состоящей в навязывании клиенту собственного представления о потребности и интересе. Такая ситуация становится результатом переноса имеющегося профессионального опыта адвоката, действовавшего ранее в аналогичной ситуации. Так, у адвоката, специализирующегося на определенной категории дел, знающего особенности сбора доказательств и ведения судебного представительства по таким делам, непроизвольно возникает склонность квалифицировать проблемную ситуацию в соответствии с известной ему при совпадении нескольких ее элементов. Именно это произошло в рассмотренном случае с Т. Поводом к некритическому восприятию адвокатом информации от Т. послужила распространенность подобного рода дел в его практике. Именно поэтому, исходя из собственного профессионального опыта, адвокат не уделил должного внимания исследованию проблемной ситуации, что повлекло избрание негодных правовых средств и неэффективность правовой помощи.
Скабелина Л.А. Психологическое воздействие в адвокатской практике // Адвокат. 2012. N 1. С. 46.
Для оценки эффекта применения правового инструментария всегда следует сопоставлять итоговый результат правовой помощи с поставленной клиентом правовой целью, а также оценивать уровень удовлетворенности клиента результатом, который косвенным образом свидетельствует о правильности постановки правовой цели и соответствии правовой цели потребности клиента.
Подводя итоги, сформулируем основные рекомендации.
Библиография
Курчанин Ю.С. Профессиональное поведение адвоката. М., 2011.
Маслоу А. Мотивация и личность. СПб., 2006.
Михайлов С.В. Категория интереса в российском гражданском праве. М., 2002.
Скабелина Л.А. Зачем приходят к адвокату: психологический анализ потребностей доверителя // Адвокат. 2011. N 2.
Скабелина Л.А. Психологическое воздействие в адвокатской практике // Адвокат. 2012. N 1.
Скабелина Л.А. Психологические аспекты адвокатской деятельности. М., 2012.
Филиппова С.Ю. Инструментальный подход в науке частного права. М., 2013.
Цветков И.В., Филиппова С.Ю. Организация правовой работы: в помощь корпоративному юристу. М., 2014.
Шайхуллин М.С. Традиции и их роль в формировании принципов организации адвокатской деятельности и адвокатуры. М., 2012.
Становление и теоретические основания инструментального подхода в юриспруденции
Ознакомление с историей появления инструментализма в юриспруденции. Рассмотрение основных свойств инструмента по мнению Р. Рорти. Характеристика значения инициативности в применении правовых решений. Анализ преимуществ инструментального подхода.
| Рубрика | Государство и право |
| Вид | статья |
| Язык | русский |
| Дата добавления | 18.04.2018 |
| Размер файла | 29,3 K |
Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
Размещено на http://www.allbest.ru/
МГУ имени М.В. Ломоносова
Становление и теоретические основания инструментального подхода в юриспруденции
Последние годы юридические публикации все чаще включают указания на инструментальный подход (метод, направления), используемый в исследованиях, однако описания этого направления в юриспруденции нет. Упоминания об инструментализме в юриспруденции встречаются в виде постановки проблемы о необходимости модернизации методологического аппарата юриспруденции. Сама же теория инструментализма остается в неразработанном состоянии.
Таким образом, инструментальный подход как философское направление, смещает акценты с поиска истины на поиск наилучшего и наиболее удобного решения, позволяет оценивать полезность, сопоставляя предлагаемое наукой решение с потребностями и целями человека.
Итак, неудачность предпринятых попыток применения инструментального подхода к правовым явлениям вынуждает нас для того, чтобы перейти, собственно, к практической реализации в частноправовой науке этого подхода, выработать его теоретические основания, а также оценить эвристические пределы.
Основные же познавательные возможности инструментального подхода состоят в уяснении целесообразности использования тех или иных правовых возможности для удовлетворения интереса субъекта правореализационной деятельности, условий активного выбора этих средств, соотношения их с другими возможности.
Нужда в применении правового инструментария возникает у субъектов правореализационной деятельности во всех случаях, когда перед ними встают правовые цели. Само собой, благодаря специфической силе, право не способно действовать (несмотря на заверения отдельных авторов), и удовлетворять правовые цели субъектов (а они потому и являются правовыми, что правомерны: ожидаемый субъектом результат соответствует праву). Для того, чтобы установленная правом возможность заработала, необходимо, чтобы предлагаемое правом решение субъект присвоил и облек в объективную форму фактического поведения. Так появляются правовые средства в деятельности субъекта. Совокупность правовых средств, освоенных в деятельности субъекта и составляет его правовой инструментарий.
Таким образом, основанием применения правового средства является осуществленный выбор правовой возможности и присвоение ее субъектом правореализационной деятельности. Большая часть правовых возможностей в частном праве реализуется в относительных правотношениях с заранее известным кругом субъектов, поэтому для внедрения правового средства в относительное правоотношение, необходимо присвоение ее всеми субъектами правовой связи. В таком случае присвоенные правовые возможности фиксируются сторонами в договоре. В данном случае само заключение договора является правовым средством согласования воль субъектов и фиксации избранного сторонами правового инструментария.
К условиям применения правового инструментария можно отнести:
2) Негативным условием применения правового инструментария является отсутствие императивной нормы, предписывающей определенное поведение сторонам. Правовые средства, как мы уже отмечали, в качестве одного из признака отличаются инициативностью их выработки и применения, поэтому если определенное действие урегулировано императивной нормой закона, то возможности для самостоятельного выбора у сторон не имеется, и правовые средства избираться ими не могут. Применяться правовые средства могут только а) в случае отсутствия нормы права, регулирующей отношения вообще, б) диспозитивной нормы, предусматривающей возможность определения иного содержания правоотношения, нежели определено в ней, либо, напротив, в) существования императивной нормы, предписывающей сторонам самостоятельно избрать правовое средство, договорившись об определенном поведении. Так, например, для договора купли-продажи с рассрочкой платежа стороны в силу закона должны согласовать порядок платежей (ст. 489 ГК РФ), т.е. закон предписывает сторонам избрать правовые средства оплаты.
Размещено на Allbest.ru
Подобные документы
Составные части юриспруденции в современной Российской Федерации: теоретические и исторические; отраслевые; специальные научные дисциплины. Рассмотрение основных функций правовых категорий теории государства и права: онтологическая и гносеологическая.
курсовая работа [39,1 K], добавлен 26.01.2013
Понимания смысла юриспруденции в ее образовательной ипостаси. Становление юриспруденции как деятельности по обслуживанию механизма функционирования и развития права. Концепция «интегральной юриспруденции» и учения П. Сорокина, П. Виноградова, А. Ященко.
реферат [26,9 K], добавлен 29.08.2011
История политических и правовых учений. Развитие и становление юриспруденции и права в Древнем Мире, в Средние Века. Развитие юриспруденции в России в первой половине XIX века. Современное юридическое мышление в контексте сравнительного правоведения.
дипломная работа [37,7 K], добавлен 25.02.2009
Предпосылки возникновения, становление и развитие юриспруденции в западных странах. Влияние опыта зарубежных стран на становление юриспруденции в России. Юридическая наука в России в периоды XVII-XVIII и XIX-XX вв. Современное состояние юридической науки.
курсовая работа [50,1 K], добавлен 10.05.2010
Общая характеристика юриспруденции России первой половины ХIХ в. Концепция русского легитимизма Н.М. Карамзина, юриспуденция М.М. Сперанского. Теория официальной народности. Государственно-правовая мысль декабристов. Краткий очерк истории юриспруденции.
курсовая работа [34,0 K], добавлен 23.09.2011
Рассмотрение совокупности правил, средств и приемов разработки, оформления и систематизации нормативных актов в целях их ясности, понятности и эффективности. Определение основных требований юридической техники. Место юридической техники в юриспруденции.
реферат [23,7 K], добавлен 15.06.2017
Сущность понятия «логика». Связь логики с гуманитарной культурой. Характеристика основных разделов диалогики: диалектика, прагматика, диалог, риторика. Значение логики в юриспруденции. Операция доказательства как методологическая форма познания.
контрольная работа [27,4 K], добавлен 11.05.2009
Юридические средства: понятие и виды
§ 3. Инструментальная теория правовых средств
§ 3.1. Проблемы инструментальной теории правовых средств
§ 3.2. Инструментальные свойства права
Институционность праву придают его обозримость и публичность. Благодаря этому, правовые средства, необходимые для решения социально значимые задач, могут быть использованы в практической деятельности. Однако для этого необходимо, чтобы они имели материальное продолжение в объективной действительности. Правовая норма будучи субстанцией имеет материальное продолжение в виде статьи, нормативного правового акта или иного источника права. В правореализующей и правоприменительной деятельности обращают внимание на «уровень» или «ранг» правовой нормы, который зависит от юридической силы материального источника права, в котором выражена норма. В материальной форме выражаются и результаты деятельности отдельных субъектов права. Например, акты-документы потому и являются правовыми средствами, порождающими юридические обязанности, т.к. правовая форма в данном случае имеет материальное обличие. Материальное обличие требуется отнюдь не всегда. Например, согласно статье 16 ТК РФ заключение трудового договора не является единственным основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем. Трудовые отношения возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.
Под определенностью права понимают способность при помощи юридических средств обеспечивать гарантию не переходящей в произвол свободы для обеспечения активности участников социально-экономических, политических и других отношений. С помощью правовых форм, обладающих конкретностью, устанавливаются «первичные правовые средства» [35] – способы правового регулирования: запреты, дозволения, позитивные обязывания.
Реальная применимость права обеспечивается в готовности использования правовых средств в правореализующей деятельности (субъективный) и в четкой определённости механизма реализации права, который может быть сформулирован в законе. Реальная применимость обеспечивается установлением регулятивных норм и охранительного механизма.
Под гарантированностью права в рамках инструментального подхода понимают не только обеспечение права мерами государственного принуждения, но и фактическую возможность использования различных правовых средств в конкретных жизненных ситуациях.
§ 3.3. Целеполагающая основа инструментального подхода
Инструментальный подход базируется на трех составляющих его категориях: правовая цель, правовое средство и правовая деятельность.
Таким образом, правовые средства, избираются из числа доступных в сформулированной законодателем норме права, что подчеркивает триединство в правовых целях (цели в норме, частной и конечной).
[25] См.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург: Из-во Гуманитарного Университета, 2001. С. 9.
[26] См.: Там же. С. 10-12.
[27] Там же. С. 13.
[28] Шундиков К.В. Инструментальный подход и инструментальная теория… С. 171.
[29] См.: Там же. С. 167.
[30] См.: Там же. С. 171.
[31] См.: Там же.
[32] См.: Сапун В.А. Теория правовых средств и механизм реализации права. СПб.: СПбГУП, 2002. С. 12.
[33] См.: Шундиков К.В. Инструментальный подход и инструментальная теория… С. 172-173.
[34] См.: Сапун В.А. Теория правовых средств и механизм реализации права: диссертация … доктора юридических наук: 12.00.01. М.: РГБ, 2003. С. 37-46.
[35] Там же. С. 40.
[36] См.: Там же. С. 43.
[37] Филиппова С.Ю. Указ. соч. С. 75.
[38] См.: Там же. С. 76.
[39] Иеринг Р. Цель в праве. Т.1. СПб.: Изд. Н.В. Муравьева, 1881. С. 45.
[40] См.: Филиппова С.Ю. Указ. соч. С. 82.
[41] Там же. С. 122.