какие отношения регламентируются в традиционном африканском праве обычаем
§ 4.5. Обычное право Африки
§ 4.5. Обычное право Африки
Новое право молодых развивающихся государств в результате особенностей их исторического развития сочетается с мусульманским, индусским правом, а также с обычным правом, которое все еще действует в достаточно широкой сфере отношений. До настоящего времени многим нормам обычного права следует большинство населения африканского континента[415].
Термин «обычное право» чаще всего используют для обозначения традиционного права, существовавшего у африканских народов до колонизации. За исключением весьма немногочисленных примеров письменных источников отдельных племен, традиционное право представляет собой совокупность неписаных правил, изустно передаваемых из поколения в поколение и не сформулированных в каких-либо юридических и литературных текстах.
Следует отметить большое разнообразие традиций и обычного права народов Африки и даже племен, населяющих соседние географические районы.
Одна из характерных черт обычного права заключается в том, что правовые и моральные нормы выступают в неразрывной связи, а при решении конфликтов стороны руководствуются в первую очередь идеей примирения. Задача суда заключается не столько в том, чтобы отыскать факты и применить нормы с их учетом, сколько в том, чтобы устранить причиненное зло, восстановить согласие в общине и обеспечить ее сплоченность.
Другая черта африканского обычного права сводится к тому, что оно регулирует отношения в первую очередь групп или сообществ, а не отдельных индивидов. Так, брачный договор представлял собой скорее соглашение двух семей, нежели союз двух индивидов; развод был возможен лишь с согласия семей. Имущество по наследству тоже, как правило, переходило не к индивидам, а к семьям или группам. При возмещении ущерба выплату производила обычно одна семья или клан другой семье или клану. Правами на землю, по обычаю, был наделен не индивид, а группа. Хотя отдельное лицо могло пользоваться землей, но в конечном итоге она принадлежала общине или группе. Тяжбы в африканском обществе также возникали главным образом между сообществами и группами. И, наконец, принцип коллективизма касался и ответственности за проступки: она являлась как бы ответственностью семьи или группы родственников за деяния отдельных ее членов.
В Африке существовали два основных типа судов, причем иногда они действовали одновременно и параллельно. Так, при отсутствии в регионе сколько-нибудь централизованной власти дела о браке, опеке над детьми, наследовании, землевладении решали арбитражи, состоящие из старейшины и других влиятельных членов семей или группы родственников. Если же разногласия возникали между соседями внутри одной общины, то арбитрами выступали старейшие члены семей, главы основных линий наследования и др.
Суды другого типа функционировали как государственные структуры с соблюдением юридических формальностей. Они существовали в регионах с более или менее централизованной властью. Обычно такие суды образовывали иерархическую систему, начиная от низших (например, суды мелких вождей) и кончая высшими (суды крупных вождей).
В колониях действовали колониальные суды с европейскими судьями, руководствовавшимися правом метрополии и колониальным законодательством, а также местные суды, где правосудие обычно осуществляли местные вожди, старейшины, а решения принимались в соответствии с обычным правом.
Во многих государствах принят ряд прогрессивных норм, заимствованных из законодательства западных стран. В частности, введен восьмичасовой рабочий день, установлены минимум зарплаты, в том числе и для работников частных предприятий, оплачиваемые отпуска, пенсионное обеспечение, бесплатное медицинское обслуживание. Осуществлены серьезные законодательные меры по эмансипации женщин.
В то же время деколонизация сопровождалась декларациями о большом значении обычного права, необходимости его сохранения. В Мадагаскаре, например, представительная ассамблея приняла в 1957 г. решение о кодификации обычаев, а в Нигерии региональные ассамблеи взяли на себя инициативу подготовки компиляций, придававших обычаям санкционированный властью характер[416].
Таким образом, традиционное африканское право, бесспорно, постепенно утрачивает, а в некоторых случаях уже утратило свое регулирующее значение. Его нормы по своему социальному содержанию плохо согласуются с тенденциями развития молодых развивающихся государств, стремящихся идти по пути цивилизации и прогресса. Но все же еще многие миллионы африканцев, особенно в сельской местности, продолжают жить по старым обычаям, избегают обращаться в государственные суды, предпочитая арбитраж и стремясь прийти к примирению в соответствии с традициями.
Контрольные вопросы
1. Общая характеристика романо-германской (континентальной) правовой системы.
2. Особенности правовой системы Франции.
3. Особенности правовой системы ФРГ.
4. Особенности скандинавского права.
5. Особенности латиноамериканского права.
6. Основные черты правовой системы Японии
7. Основные черты социалистической правовой системы
8. Основные черты правовой системы Китая.
9. Общие черты англосаксонской правовой семьи.
10. Правовая система Англии.
11. Правовая система США.
12.Общие черты мусульманской правовой семьи.
13. Каковы особенности и черты индусского права?
14. Общая характеристика правовых систем современной Африки.
Читайте также
32. Как соотносятся между собой право Европейского Союза, международное право и национальное право государств-членов?
32. Как соотносятся между собой право Европейского Союза, международное право и национальное право государств-членов? Система внутригосударственного права разных стран и система международного права долгое время развивались как два различных, мало между собой
§ 3. Обычное право
§ 3. Обычное право Обычное право есть фактически и однообразно соблюдаемое, хотя государством и не предписанное, правило массового поведения; частота повторения и убеждение в правомерности поведения – основные элементы обычного права.Сила обычного права весьма
Глава 77. ПРАВО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СОСТАВЕ ЕДИНОЙ ТЕХНОЛОГИИ. ПРАВО НА ТЕХНОЛОГИЮ
Глава 77. ПРАВО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СОСТАВЕ ЕДИНОЙ ТЕХНОЛОГИИ. ПРАВО НА ТЕХНОЛОГИЮ СТАТЬЯ 1542. Право на технологию 1. Единой технологией в смысле настоящей главы признается выраженный в объективной форме результат
СТАТЬЯ 1284. Обращение взыскания на исключительное право на произведение и на право использования произведения по лицензии
СТАТЬЯ 1284. Обращение взыскания на исключительное право на произведение и на право использования произведения по лицензии 1. На принадлежащее автору исключительное право на произведение обращение взыскания не допускается. Однако на права требования автора к другим
Глава 77. ПРАВО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СОСТАВЕ ЕДИНОЙ ТЕХНОЛОГИИ. ПРАВО НА ТЕХНОЛОГИЮ
Глава 77. ПРАВО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СОСТАВЕ ЕДИНОЙ ТЕХНОЛОГИИ. ПРАВО НА ТЕХНОЛОГИЮ СТАТЬЯ 1542. Право на технологию 1. Единой технологией в смысле настоящей главы признается выраженный в объективной форме результат
Тема 11. Уголовно-процессуальное право и уголовное право. Нормы морали
Тема 11. Уголовно-процессуальное право и уголовное право. Нормы морали Уголовно-процессуальное право неразрывно связано с уголовным правом.Уголовное право устанавливает основания уголовной ответственности, дает понятие преступления и определяет их виды, устанавливает
Тема 12. Право на свободу и личную неприкосновенность. Право на судебную защиту и справедливое судебное разбирательство
Тема 12. Право на свободу и личную неприкосновенность. Право на судебную защиту и справедливое судебное разбирательство Право на свободу и личную неприкосновенность. Данное право закреплено в ст. 3 («Каждый человек имеет право на жизнь, на свободу и на личную
13. Право на информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство и право на отказ от медицинского вмешательства
13. Право на информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство и право на отказ от медицинского вмешательства Статья 30.[83] Права пациентаПри обращении за медицинской помощью и ее получении пациент имеет право на:7) информированное добровольное согласие
ЕВРОПЕЙСКОЕ ПРАВО, ПРАВО ЕВРОСОЮЗА И ПРАВО ЕВРОПЕЙСКИХ СООБЩЕСТВ
1. Обычное право
1. Обычное право а) История застает восточных славян во время полного господства у них обычного права; древнейшие термины, означающие право вообще, относятся к обычному праву; таковы: «правда», «норов», «обычай», «преданье», «пошлина» (то, что «пошло» – общепринято
К. Обычное право
К. Обычное право а) Обычное право и «дифференцирование индивидуальности»К изложенной в тексте схеме образования обычного права некоторые, признавая ее в общем правильной, желали бы добавить еще одно положение, а именно: «индивидуальность еще не дифференцировалась,
Глава 8. Юность права — сословное, или корпоративное, право (право отдельных социальных слоев)
Глава 8. Юность права — сословное, или корпоративное, право (право отдельных социальных слоев) 8.1. Понятие и виды корпорацийПонятие корпорации. Слово «корпорация» (лат. corporatio) означает объединение, сообщество, союз, группа лиц, объединенных общностью интересов[76].Виды
Глава 11. НАДСТРОЙКА НАД ЭКОНОМИЧЕСКИМ БАЗИСОМ КЛАССОВОГО ОБЩЕСТВА И ПРАВО. ПРАВО И ГОСУДАРСТВО
Глава 11. НАДСТРОЙКА НАД ЭКОНОМИЧЕСКИМ БАЗИСОМ КЛАССОВОГО ОБЩЕСТВА И ПРАВО. ПРАВО И ГОСУДАРСТВО 1. Право — часть надстройки над экономическим базисом классового общества.2. Положение права в системе надстройки.3. Право и государство.4. Право в политической системе
Африканское право
Африка́нское пра́во или африка́нская правова́я семья́ — термин, часто используемый в сравнительном правоведении, обозначающий совокупность действующих национальных правовых систем на Африканском континенте.
Историческое развитие права стран Африки включает в себя три больших этапа:
Содержание
Этап доколониального (обычного) права
Суды второго типа, соблюдающие все процессуальные формальности, действовали там, где была сформирована централизованная политическая власть. Данные суды, как правило, выстраивали классическую судебную иерархию, в соответствии с которой решения низших судов обжаловались в высших.
Спецификой обычного права является то, что ответственность несут группы людей или общины, то есть ответственность семьи или группы родственников за проступки её отдельных членов. Современные субъективное право и юридическая ответственность прямо противоположны традициям обычного права.
В традиционных обществах собственником земли является не физическое лицо (индивид), а группа. Индивид может иметь право пользоваться землёй, но право собственности на землю остаётся за общиной или группой. Такие вопросы как распоряжение землёй, пользование ею, решались правителями данных социальных групп.
Этап колониального права
Данный этап начинается с первой половины XIX века, когда ведущие на тот момент европейские страны, страны стали проводить политику колонизации африканского континента и привнесение в данные регионы своего европейского (колониального) права, которое стало действовать в регионах, которыми владели те или иные страны-колонизаторы. Постепенно, с течением времени, влияние права колониальных держав становилось доминирующим. Почти вся Африка оказалась под властью европейских держав.
Колониальные державы (британская, французская, португальская, бельгийская, германская и итальянская) делали попытки закрепить в своих африканских колониях право, действовавшее в тот момент в метрополии, а также построить систему правосудия, схожую со своей системой. Однако закрепление колониального права, происходило по разному в каждой стране Африки, так как каждая держава-колонизатор внедряла в своей колонии свою модель права, которая была выработана и развита в метрополии. Так, например, французское право действовало во Французской Африке и на Мадагаскаре; определённые черты бельгийского права в Конго и Руанде-Урунди; португальское право имело распространение в Анголе, Мозамбике и Гвинее-Бисау; англосаксонское общее право — во всех колониях Великобритании; романо-германское право смешанное с английским общим правом, — в Южной Африке.
Современный этап
На этом этапе происходит формирование современных правовых систем независимых африканских государств (эпоха постколониального права).
Данный этап развития африканского права характеризуется началом приобретения государствами Африки своей национальной независимости (массово с 60-х годов XX века). Сначала, после приобретения независимости африканскими странами, сохранялись почти все без изменений прежние принципы, законы и другие нормативные акты бывших колонизаторов. В отдельных странах до сих пор сохраняется уголовное право, основанное на английском праве (в основном, в бывших английских колониях). Вместе с тем, стала развиваться и своя национальная правовая система стран Африки со своей национальной спецификой. Обычное право сохранилось лишь в ограниченном виде в тех местностях, где оно в модифицированном виде получило законодательное закрепление и стало уже неотъемлемой частью единой правовой системы.
Обычное право Африки
Основные черты социальной организации
На протяжении многих тысячелетий основой взаимодействия и жизнедеятельности людей на африканском континенте выступал род, представлявший собой замкнутый круг кровных родственников, находящихся по отношению друг к другу в иерархической соподчиненности. Род занимал определенную территорию, считавшуюся коллективной собственностью всех его членов. Современные этнографы, определяя основные признаки родовой организации общества, указывают на три из них: экзогамию, унилинейность и корпоративность. Рассмотрим эти системообразующие признаки рода.
1. Экзогамия. Ее можно определить как «обычай, предписывающий заключение брака за пределами определенной общности или в пределах другой определенной общности. Экзогамия возникла как экзогамия рода, соединяясь с эндогамией объединяющего роды племени». Отношения членов рода, являющихся родственниками, основаны на строжайшем запрете половых отношений внутри рода. Такой запрет первоначально носил биологический характер в целях самосохранения общности, а затем получил религиозное подкрепление в виде различных форм «табу».
2. Унилинейность. Это особый тип отсчета родства в традиционном обществе. Он заключается в существовании общего предка данного рода (если род еще очень молодой, то этот общий прародитель может и здравствовать). Знание внутриродовых отношений играет важную роль при распределении обязанностей и наделении правами, при определении основания вступления в брак или установлении наличия препятствий для его заключения.
3. Корпоративность. Род является замкнутой организацией, приспособленной к постоянному автаркичному (независимому) существованию, основанному на совместном труде его членов. Все иные люди (то есть члены других родов) считаются чужаками и заслуживают соответствующего отношения. Внутри же рода необходимо постоянное поддержание единства действий и сопричастности к общему делу. По мысли В.А. Попова, «относительно символов единства можно предположить, что имеются в виду не только собственно символы (название родов, тотемы, девизы, наборы личных имен, ритуальные атрибуты и т.п.), но и те признаки, которые сплачивают людей и укрепляют социальную общность, то есть создают феномен корпоративности, определяющий самоидентификацию членов рода и способствующий возникновению чувства группового единства. К ним, несомненно, следует отнести общий культ предков и связанную с ним обрядность, взаимные права и обязанности (в том числе и в связи с распоряжением собственностью рода)».
Господство «досовременных», архаичных черт в культуре Африки вызвано множеством объективных и субъективных факторов, к числу которых можно отнести следующие:
Если же говорить о внутреннем состоянии родовых групп в традиционном африканском обществе, то, как отмечает Н.М. Гиренко, «мы можем, как представляется, констатировать, что характерной особенностью первичного социума помимо деления по полу и возрасту является наличие индивидуальных ячеек воспроизводства, являющихся только основой эволюции системы семейно-родственных отношений, обладающих относительной экономической и социальной самостоятельностью в рамках общинного коллектива. Существование ячеек не зависит от уровня развития системы семейно-родственных отношений, определяется вероятностной экзогамией и половозрастным разделением общественных функций».
Ко времени появления европейцев самой распространенной политической организацией на Черном континенте являлось вождество. Его можно определить как «»социальный организм» состоящий из группы общинных поселений, иерархически подчиненных центральному наиболее крупному из них, в котором проживает правитель (вождь). Последний, опираясь на зачаточные органы власти, организует экономическую редистрибутивную, судебно-медиативную и религиозно-культовую деятельность общества». Основными признаками вождества являются следующие:
В целом можно сделать вывод о том, что вождество является сложной социокультурной и политической системой, обеспечивающей определенную (хотя и временную) стабильность жизни значительного числа людей.
Само же вождество сложилось в результате усиления власти военных вождей, что, в свою очередь, было вызвано увеличением численности, населения и концентрацией излишков труда в руках родоплеменной знати.
В связи с этим актуальным представляется рассмотрение вопроса о том, существовало ли (и существует ли в настоящее время) право вне государства и до государства. Мы считаем возможным ответить на этот вопрос положительно. Рассматривая проблематику происхождения права, мы ранее постарались показать, что нормативное регулирование в акефальных обществах осуществляется без опоры на централизованные властные структуры. При этом эффективность регулирования не ниже, чем в обществах с государственной организацией. В юридической литературе, посвященной проблеме соотношения государства и права, справедливо отмечается тот факт, что «государственная власть суверенна в том отношении, что она может изменить или отменить любые нормы права; но произвольное решение власти, противоречащее действующей норме права, явно выходит за пределы права и вносит дезорганизацию, беспорядок в общественные отношения. За пределы права явно и очевидно выходят распоряжения власти по вопросу, уже урегулированному правом, нормы которого рассчитаны на длительное время. Таковы, например, распоряжения о дополнительных сборах и поборах, о возложении на всех или часть подданных повинностей и обязанностей, не предусмотренных действующим правом, нарушение установленного обычаем или законом порядка рассмотрения каких-либо юридических дел и т.п.». Если понимать под правом совокупность правил поведения, социально значимых для данного общества и защищаемых им от нарушений, то такое право является первичным по отношению к государству и вполне может эффективно функционировать, опираясь на общественное мнение. Кроме того, с позиций социальной антропологии, ранние формы права, существующие в виде обычаев, в общем и целом воспринимаются в рамках соответствующей картины мира как неотъемлемая часть повседневности и соблюдаются добровольно. По справедливому суждению известного этнографа Б. Малиновского, «если определить совокупность правил, конвенций и образцов поведения как систему обычаев, то нет ни малейшего сомнения, что туземец испытывает к ним большое уважение, склонен делать то, что делают и одобряют другие люди. Если его устремления или интересы не идут в разрез с данными правилами, то он пойдет по пути, указанному обычаем, а не по какому-то иному.
Конечно, право в архаических обществах, особенно при отсутствии письменности, приобретает значение именно благодаря магии и религии.
Это устойчивые способы поддержания общественного порядка и эффективного функционирования данного социально-политического образования. Ранние формы религии, самым тесным образом переплетавшиеся с мифологизированным сознанием и мышлением, выполняли определенные социальные функции, к числу которых относились:
4. Символизация. Так как мифологическое мышление отталкивается от каких-либо реальных фактов, то мифологический вымысел становится символическим «кодом», в котором выражаются связанные с этими фактами смыслы.
В современной теории права (в ее социологической и феноменолого-коммуникативной интерпретациях) вполне обоснованно делается вывод о том, что «появление права является одним из признаков, характеризующих человеческие общества, существующие в рамках истории, так как свидетельствует о появлении человеческих индивидуумов, обладающих определенной свободой: возможностью действовать осуществляя сознательный выбор того или иного варианта поведения на основе социально-признанных норм должного».
Источники обычного права Африки
В отличие от остальных правовых семей, источники обычного права африканских народов можно подразделить на три основных блока:
Мифологические системы отличаются своеобразной логичностью, четкостью и направленностью на достижение гармонии между человеком и природой. Это вполне естественно, если мы учитываем особенности мышления большинства представителей архаического общества. С позиций социально-антропологического подхода к праву «требования закона отличаются от остальных правил тем, что они воспринимаются и понимаются как обязанности одних и правомерные притязания других людей. Эти притязания санкционированы не только психологическими мотивами, но и определенным социальным механизмом. Данный механизм обладает объединительной силой, основан на взаимной зависимости людей и выражается в равновесной последовательности взаимных услуг, а также в сочетании выдвигаемых участниками всей совокупности трансакций требований, в переплетении многосторонних связей. Церемониальный характер большинства трансакций укрепляет их объединяющую силу, поскольку обеспечивает публичный контроль над ними и возможность открытой критической оценки действий участвующих в ней сторон». Все вышесказанное накладывается на специфику мышления людей традиционного социума, которое, в отличие от европейцев, во многом носит ассоциативный характер и направлено на воспроизводство существующего порядка. Господство традиции выражается в следующем:
Соответственно, архаическое мышление консервативно, статично и активно сопротивляется радикальным изменениям (именно эти его свойства привели в постколониальный период развития Африки к отказу большинства независимых государств континента от европейских форм правления и правового регулирования).
Такая ситуация лишний раз подтверждает тезис о том, что «среди элементов традиционного права прежде всего выделяется тесная связь, прямотаки слияние человеческого и божественного, права и религии в такой дихотомии, которая почти перечеркивается ее вторым смыслом, так что возможна единственная аналогия с западной юридической традицией, а именно с устройством католической церкви, основанным на каноническом праве. Такое положение является отражением философских концепций традиционных африканских обществ, а также множества других, согласно которым (в отличие от культурной традиции греко-римского происхождения) естественный мир и вместе с ним человек и мир небесный образуют единую и неделимую реальность».
2. Обычай. Это правило поведения, сформировавшееся в результате длительного применения и санкционированное общественным мнением.
Государственное санкционирование правового обычая осуществляется следующими способами:
С позиций социально-антропологического измерения права важны и чисто «жизненные» аспекты правовых обычаев, к числу которых можно отнести такие их характеристики, как:
Для системы обычного права, к которой принадлежит и африканское право, наличие государственного признания необязательно хотя бы в силу сегментарности самого общества. Многие традиционные африканские объединения не знали государственности в современном смысле слова, и их политическое развитие не пошло далее сложных вождеств (европейцы, начав в Новое время колонизировать Африку, столкнулись не с государствами, а с вождествами, включенными со временем в состав колониальных владений и сохранившими традиционных правителей до наших дней).
Кроме того, само право понимается у народов Африки очень широко. Например, Г.В. Мальцев приводит следующий перечень значений:
Г.В. Мальцев справедливо замечает, что «такая многозначность в известной мере объясняется спецификой связи и совместного функционирования всех нормативно-регулятивных систем, вследствие чего смысл, вкладываемый в понятие права современным обществом, никогда не может стать политически или морально нейтральным, сколько бы этого ни требовали юридический позитивизм и сторонники «чистого» понимания права».
Исходя из вышеперечисленных элементов традиционного правопонимания, совершенно бессмысленно применять к нему понятия, используемые романо-германской юриспруденцией по отношению к собственной правовой семье. Ведь она отталкивается от наличия огромного пласта письменных документов, а народы Африки либо не имеют собственной письменности (в настоящее время государственными языками африканских стран являются языки бывших метрополий), либо она недостаточно развита, чтобы позволить создать систему нормативных актов или, тем более, единый свод законов. Бесписьменная культура опирается на сильно развитую и направленную в глубь веков историческую память, сохраняющую и интерпретирующую происходившие внутри рода или племени события, в том числе и имеющие юридический характер. Поэтому сложно согласиться с А.В. Поляковым, определяющим правовой обычай «как правовой текст, сложившийся на основе постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений и интерпретируемый как общезначимая и общеобязательная норма, имеющая предоставительно обязывающий характер».
По нашему мнению, текстуального выражения обычного права не существует, так как с момента записи обычая он трансформируется в закон.
Кроме того, реальное положение дел во многих африканских странах таково, что европеизированное законодательство применяется в основном горожанами, так или иначе включенными в современные экономические и политические процессы. Правовой обычай обладает социальной значимостью и общественным признанием только в рамках рода или племени, а для чужаков он нормативным содержанием не наделяется.
3. Доктрина (правила понимания толкования права). Юридические правила, порожденные мифами, а также обычаи могут, для лучшего своего применения, потребовать толкования в целом или отдельных положений.
В качестве толкователей обычно выступают старейшины, которые должны (чаще всего при урегулировании конфликтов) напоминать фундаментальные доводы «за» и «против» совершения каких-либо действий своих соотечественников. Действует принцип накопления (добавления) источников: ни один новый источник не может заменить или отменить какой-либо уже существующий. В целом, доктрина как форма действующего права во многом зависит от типов правопонимания в рамках той или иной национальной правовой системы или от наличия определенного наследия колониальной эпохи (обучение местной элиты в вузах метрополии, использование судами права метрополии и т.п.). Понимание самого термина «правовая доктрина» также может иметь несколько смыслов:
Основными чертами правовой доктрины являются:
Применение обычного права в традиционных африканских сообществах во многом зависит от положения индивида в существующей системе родства. Африканские сельские общины основаны на различных типах родственных отношений, которые мы и рассмотрим более подробно.
Брачно-семейное и наследственное право
Основными родственными группами в традиционных африканских сообществах являются:
Подобное дробное деление происходит потому, что традиционное право не знает понятия «субъективное право». Личность в такой системе подчинена коллективу, так как именно он выступает в качестве носителя прав и обязанностей. Это ярко проявляется, например, в особенностях наследования. Самих режимов наследования насчитывается три:
2. Автоматическое (наследник известен) или избирательное (наследник выбирается после смерти наследодателя).
3. Универсальное (только один наследник) или совместное (несколько наследников).
Кроме того, наследственные режимы учитывают социально-родственную функцию имущества. Традиционное (обычное) право преследует цель организовать передачу имущества таким способом, чтобы одновременно обеспечить как монолитность рода, так и наследование в большей мере поколениями, нежели индивидами. Ценность имущества зависит в меньшей мере от его экономической природы, чем от его связи с группой, владеющей этим имуществом. Таким образом, нет единого варианта наследования, и имущество является для мышления многих африканцев родовым понятием. Следовательно, возможно наследование по боковым линиям (от брата к брату). В то же время некоторые виды имущества рассматриваются группой (родом) в качестве необходимого для функционирования этой группы. В таком случае имущество наследуется всей группой, и отдельные индивиды не могут изменить этот порядок по своей воле.
Семейно-брачные отношения в традиционных африканских семьях основываются на двух основополагающих принципах:
Отсюда следует многообразие форм брачных союзов. Например, можно выделить следующие:
1. Полигиния (брак одного мужчины с несколькими женщинами). Эта форма брака господствует в тех регионах Африки, где наиболее сильно влияние мусульманского права и исламизированное население численно доминирует над анимистами (верящими в духов) и христианами.
2. Полиандрия (союз одной женщины с несколькими мужчинами). Такая ситуация складывается только тогда, когда женщина по своему статусу находится выше мужчины или если в результате природных условий соотношение полов слишком неравное (женщин значительно меньше).
3. Брак с умершим (вдова может вступить в «призрачный брак», выйдя замуж за другого мужчину, который будет носить имя умершего прежнего мужа, но не будет иметь права на получение наследства).
4. Брак между лицами одного пола (состоятельная женщина, неспособная к деторождению, может уплатить брачную контрибуцию родителям другой женщины и жениться на ней, с тем, чтобы последняя могла родить детей от кого-либо из мужчин).
Для образования новой семьи жених часто должен уплачивать выкуп.
Современные исследователи считают, что «выкуп нельзя рассматривать как «покупную цену» невесты: он предназначен для компенсации потери, которую несет семья невесты. Кроме того, его значение не является только экономическим: поскольку выкуп выплачивается зачастую долями в течение нескольких лет, он является залогом хороших отношений между семьями мужа и жены».
Многовековая традиция четко придерживается определенных правил, ограничивающих право мужчины вступить в новый брак. В частности, наказуемым является «уведение жены», проявляющееся в следующих формах:
В семейных отношениях большую роль играет имущественное положение супругов. Их собственность по обычному праву считается раздельной. Жена не имеет права на собственность мужа, а лишь пользуется его имуществом. Это обстоятельство способствует сохранению крепких связей жены с ее кровными родственниками (прежде всего с родителями и старшими братьями). Имущественные права мужчины гораздо шире и состоят из следующих элементов:
Брак не может быть заключен на определенный срок, но его реальная продолжительность может зависеть от различных конкретных условий.
Основаниями для прекращения брака по обычному праву Африки являются:
Традиционными основаниями для развода в обычном праве Африки признавались следующие:
Право собственности и обязательственное право
В настоящее время основными видами собственности признаются:
1. Коллективная собственность. В ее состав включаются такие виды имущества, как земля, скот, сооружения. Индивидуумы могут ими пользоваться только при вхождении в какую-либо социальную группу.
2. Неотчуждаемая собственность, к которой, прежде всего, можно отнести родовые земли и священные предметы.
3. Индивидуальная собственность (имущество, полученное по наследству). Основаниями возникновения такой формы собственности могут быть:
Учитывая тот факт, что коллективная (общественная) собственность на землю является господствующей, обычное право допускает несколько форм производственной деятельности:
В целом же, «система распределения земель касается внешних отношений групп, то есть отношений, которые группы поддерживают между собой. Обычно такие отношения имеют место в оседлых обществах, обладающих специализированным политико-юридическим аппаратом (в виде племенного территориального образования или королевства). Она выражается совокупностью решений в области распределения земель между группами и приводит к иерархизации или присвоению прав на землю. В отличие от системы эксплуатации земли в системе распределения земля остается неотчуждаемой: будучи однажды распределена, она не выходит более за пределы владеющей ею группы».
Многообразием отличаются и договорные отношения в обычном праве Африки. Они направлены на обеспечение определенного равновесия между группой и индивидом. Понятие обязанности ограничивается двумя основными принципами: функциональное присвоение статусов, а также взаимность прав и обязанностей.
Обязательство касается индивида не как такового, а как представителя одной или нескольких групп. Направленность договорных обязательств может быть осуществлена в одной из трех форм:
Этнографы и юристы, изучающие обычное право Африки, выделяют две основные типологии договоров: предметную и функциональную. Согласно первой из них, все обязательства можно разделить на следующие виды:
Вторая классификация исходит из факта деления всех обязательств по следующим функциям:
В целом же, «в традиционной Африке использование прав отличается таким разнообразием подходов и практических применений, что чисто институционная точка зрения не позволила бы выявить социальные детерминанты неэкономического свойства, которые сочетаются с экономическими.
Чтобы понять пределы эффективности этих прав, следует рассмотреть отдельных людей и человеческие группы, которые ими руководствуются (отдельный человек, линидж, клан, вся община), и те виды имущества, на которые они распространяются (земледельческие, пастбищные, охотничьи угодья, движимое имущество, духовные ценности), а также природу связанных с этими видами имущества прав и обязанностей (собственность, владение, право пользования, узуфрукт, долгосрочная аренда, сервитут и особые привилегии); санкции, предусмотренные на случай нарушения, возможные правила наследования, а это является наиболее показательным элементом».
Некоторые вещи не могут быть предметом договора, предполагающего их окончательную уступку: это так называемые «родственные вещи», принадлежащие определенной семейной группе (участки земли, святилища, предметы культа). Таким образом, способность какой-либо вещи стать предметом договора зависит от ее социальной природы. Равным образом, любой индивидуум не может автоматически обладать правом вступать в договорные отношения: принцип представительства устанавливает, что этим правом обладает либо старейшина, либо особо уполномоченное лицо.
Каждое сообщество само определяет уровень социальной структуры, на котором может появиться такой представитель. Это либо отдельная семья, либо семейная группа или род. Свобода в действиях представителя не является абсолютной (личные интересы и интересы группы не противопоставляются, а дополняют друг друга). Практика реализации договорных отношений в традиционном праве создала определенную систему наказаний за несоблюдение обязательств. Ее элементами являются:
1. Телесные наказания (от публичного избиения палками до смертной казни). Они применяются в договорах политического характера или при неоднократном и злостном уклонении от исполнения обязательств.
2. Моральные наказания (общественное порицание, бойкот).
3. Материальные наказания (принудительное исполнение обязательства, возврат сторон в первоначальное положение, возмещение).
Если одна из сторон не исполняет свои обязательства, то их принудительная реализация обеспечивается использованием особых гарантий. Они заключаются в том, что во вне выражаются в следующих формах:
Способы разрешения конфликтов в обычном праве Африки
Несмотря на то, что формально локальные сообщества находятся внутри современных государств (хотя с природой африканской государственности не все однозначно), власть почти не затрагивает существующий образ жизни племен и родов. Они по-прежнему используют древнейшие способы предотвращения и урегулирования спорных ситуаций. Прежде всего, учтем то обстоятельство, что эти способы нельзя подразделить на собственно уголовно-правовые и гражданско-правовые по причине отсутствия таковых элементов внутри обычного права Африки. Применять к нему европейские юридические порядки бессмысленно. На это в свое время обратил внимание А.Р. Редклифф-Браун, по мнению которого, «путаницы, которая возникла при попытке применить к дописьменным обществам современное различие между уголовным и гражданским правом, можно избежать, вводя вместо этого различие между законами о преступлениях против общества и законами о преступлениях против личности».
Сами способы разрешения противоречий включают в себя следующие процедуры:
1. Несудебное разбирательство. Оно осуществляется без участия судей с помощью представителей заинтересованных семейных групп и кланов.
Допускаются два варианта этого процесса:
2. Судебное разбирательство. Оно подразумевает ситуацию, при которой третья сторона является судьей в споре и ее решение носит обязательный характер.
Традиционное право (не только у народов Африки) знает определенную систему доказательств, используемых при рассмотрении споров.
1. Трансцендентные доказательства (присяга, божий суд и пророчество). Это самая древняя группа доказательств, существовавшая у всех народов. Европа использовала их в эпоху Средневековья, закрепляя соответствующие правила в «варварских правдах». Эти доказательства могут применяться только с учетом традиций. Они «опираются на определенную психологическую рациональность: как правило, тот, кто не виновен, идет на испытание добровольно, потому что уверен в своей правоте, но если испытание оборачивается против него, то очень часто бывает так, что в этом случае он сам себя убеждает в своей виновности».
2. Вещественные доказательства (явное преступление и результаты дознания). Их представляют стороны либо посредники (арбитры).
3. Смешанные доказательства. Они опираются на предметы материального мира, содержащие символические и священные атрибуты. Это свидетельства, признание, вещное действие и тексты.
Разрешение конфликтной ситуации завершается либо применением санкции против виновной стороны, либо уклонением от конфликта. Существующие санкции подразделяются на три категории: очищение, компенсация и наказание.
Уклонение от конфликта заключается в попытках добиться мирового соглашения и примириться с правонарушителем. Обычно виновная сторона приносит потерпевшей стороне подарки. Часто используются взаимные приглашения и совместные игры. Если же примирения не произошло, то в силу вступает система возмездия или уголовная ответственность (при наличии политической власти, обладающей правом на легальное насилие).
Возмездие включает в себя следующие элементы:
Первостепенную значимость практически все исследователи Африки отводят традиционным воспитательным системам. Они направлены на постоянную вовлеченность человека в жизнь общины, рода, семьи и не оставляют ему свободного времени, чтобы оказаться наедине с самим собой.
Ребенок с момента рождения постоянно находится с матерью и не испытывает стрессов и страха одиночества, чем во многом объясняется очень небольшое число случаев душевных расстройств у взрослых африканцев.
Кроме того, ребенок, по мере взросления, попадает в «школу» старших товарищей и проходит затем обряд инициации (посвящение во взрослого человека). В зрелом возрасте общинник переходит в «мужской союз» или какое-либо тайное общество со своими традициями и ритуалами.
Следующим способом контроля являются внешние и «внутренние» войны, позволяющие «выпускать пар» и часто приобретающие ритуальные черты (речь, разумеется, идет о локальных столкновениях между племенами и кланами, а не о гражданских и межгосударственных войнах).
И наконец, так называемые «исправительные механизмы» социальной системы. По мысли Д. Пирцио-Бироли, их можно «разделить на три типа: а) позволяющие «ограничить» последствия социального износа, вызванного повседневной рутиной, посредством периодических процессов обновления, принимающих форму ритуализированного протеста; б) служащие для удаления или разъединения антагонизмов, вырабатываемых системой неравенства и господства посредством ритуалов возмущения или «социальной перестановки», выполняющих роль настоящих предохранительных клапанов и особенно пригодных для обществ с высокоразвитой иерархией; в) способствующие превращению любого навыка, который может угрожать социальному порядку, в фактор его же укрепления».
Наличие в рамках обычного права большого количества способов социального контроля позволяет (разумеется, с учетом современных процессов урбанизации и глобализации) удерживать значительное число людей от совершения правонарушений. Общество, в котором ведущая роль отведена обычному праву, по определению является консервативным и всеми силами противостоит натиску современной цивилизации. Соответственно,
«субъективный опыт, как только он становится таковым, необходимо обретает статус объективного фактора социального бытия. И субъект, соблюдая социальные нормы, подчиняет им свое поведение (сознает он это сам или не сознает), ведет себя социально, «как все», ранее жившие и ныне живущие, тоже руководствующиеся нормативными предписаниями. Следование предписаниям социальных норм, соблюдение норм в действительности означает актуализацию социального опыта, т.е. его переход из социальной памяти в насущное состояние, чем обеспечивается жизненно важный для человеческого общества процесс связи поколений». Доиндустриальное общество, к которому принадлежит большинство стран Африки, сталкивается со все возрастающими сложностями. С одной стороны, ярко выраженная традиционалистская парадигма продолжает осуществлять свои основные функции, к которым можно отнести следующие:
С другой стороны, как констатируют современные отечественные африканисты, «с подрывом традиционной экономики и способов производства видоизменяется традиционное социальное пространство. Традиционные уклады и структуры являются необходимым, а не пережиточным, остаточным элементом общественной эволюции и в качестве такового неизбежно взаимодействуют с современными местными и иностранными, привнесенными извне укладами. Сложное, противоречивое взаимодействие, наслоение и переплетение укладов составляет не только межукладную основу общественного воспроизводства. Оно порождает многообразие переходных форм производства и занятости и соответственно социальную разнородность и пестроту африканского общества с преобладанием межукладных, переходных социальных образований».
Формы внешнего воздействия на обычное право Африки
В настоящее время исламизация значима для таких стран, как Марокко и Тунис, но она сталкивается со светской традицией в Алжире и нормами обычного права в Мали, Нигере и других странах континента. Возрождение ислама в 70-е годы ХХ в., безусловно, отразилось и на его роли в качестве формы действующего права (так, в ст. 2 Конституции Алжира 1996 г. прямо говорится о том, что ислам является государственной религией). В наши дни можно четко проследить две тенденции: стремление к европеизации ряда национальных правовых систем (Алжир, Сенегал) и восстановление норм мусульманского права, очищенного от позднейших наслоений (Камерун, Нигерия).
Иная картина предстает перед нами, когда требуется выяснить направления и перспективы воздействия на обычное право Африки со стороны европейских правовых систем. Тут мы сталкиваемся со значительными сложностями. Как отмечает В.А. Томсинов, «закономерностью любой рецепции права является определенная трансформация воспринятых правовых норм и институтов. Правовая норма, перенесенная из одного общества в другое, должна быть приспособлена к социально-экономическим и политическим условиям воспринявшего ее общества. Рецепция права является поэтому не отдельным актом заимствования элементов чужого права, но сложным и длительным процессом усвоения каким-либо обществом правовых норм, юридической терминологии, правовых идей, выработанных в рамках другого общества. Простой перенос каких-то правовых норм, терминов, идей из одного общества в другое не есть рецепция права. Перенесенные элементы чужого права могут и не привиться на новой почве, новый общественный организм может их отторгнуть, и, следовательно, рецепции права как таковой не произойдет».
Перенесение европейских правовых идей и законодательства на территорию Африки в процессе колонизации, начавшемся в конце XVIII в., привело к столкновению с местными правовыми практиками. В течение двух столетий (XIX-XX вв.) правовая аккультурация в Африке проявлялась в следующих вариантах:
Кроме того, активно применялись и иные способы, к числу которых относились следующие:
1. Новая интерпретация обычаев. Она осуществлялась в целях гуманизации традиционного права (отмена кровной мести, человеческих жертвоприношений и работорговли). Обычаи, таким образом, постепенно вбирали в себя новые формы политической организации и жизненных ценностей.
2. Запись обычаев. Колониальная администрация уже в начале ХХ в. начала осуществлять сбор и унификацию норм обычного права, что привело в итоге к созданию сводов обычного права (во французских колониях этот процесс завершился в 1937 г.).
Различия в результатах внедрения европейских правовых систем были связаны с типами управления. Разумеется, «по общему правилу, значение местных обычаев признавалось колониальной администрацией и судами лишь в той мере, в какой они не противоречили нормам европейского права и судебного процесса, а нормы европейского права и судопроизводства распространялись на население колоний в той мере, в какой это соответствовало местным условиям и возможностям. Противоречия между традиционными обычаями и нормами европейского права, установленными для колоний, решались, в основном, в пользу европейского права». Великобритания отдавала предпочтение системе «косвенного управления», согласно которой низовые звенья административного аппарата комплектуются из местного населения, а судебная власть остается (по частноправовым спорам) в руках вождей и старейшин. Франция же стремилась к ассимиляции (в правовом отношении) местного населения и создала жесткую централизованную систему властвования («прямое управление»). Хотя, и это следует помнить, реальное влияние колониального права было невелико. Обычаи настолько укоренились в сознании населения, что их невозможно было вытеснить, тем более, что образ жизни подавляющего большинства африканских народов остался прежним и постоянно воспроизводил традиционалистскую парадигму.
Именно на этот аспект обращает внимание камерунский исследователь Э.М. Ндонго, описывая перипетии становления национальной государственности в Африке. По мнению исследователя, «несомненно, в условиях этнической разнородности, вследствие пагубного господства колониализма, процесса формирования населения этих стран в нации, живучести родоплеменных пережитков и наличия сепаратистских тенденций у отдельных местных царьков и «вождей» вопросы национального единства и территориальной целостности имеют для молодых африканских государств особое значение».
После получения независимости право большинства африканских государств можно подразделить на несколько типов (пластов):
1. Традиционное право, применяемое местным населением в доколониальный период, включая мусульманское право (в тех регионах, где исламизация пустила глубокие корни). В настоящее время сфера его действия постоянно сужается под воздействием других правовых систем.
2. Обычное право, возникшее в колониальный период в результате редактирования обычаев, что привело к искажению традиционного права.
3. Местное право, представляющее собой разновидность трансформированного традиционного права под влиянием правотворческой деятельности государства. Оно носит территориальный характер и применяется в основном местными органами власти.
4. Народное право, формирующееся вне государственных органов в городах и сельских общинах и включающее в себя элементы различных правовых систем.
В целом же влияние права стран-метрополий сохраняется в бывших колониях на уровне принципов и образовательных учреждений. В этом вопросе значительная (если не решающая) роль принадлежит судебной практике. По наблюдениям ряда компаративистов, «все более в судах низших инстанций на место племенных старейшин и подобных им лиц приходят профессиональные судьи африканцы, которые получили юридическое образование в новых африканских университетах под руководством английских и американских юристов. В будущем основной задачей африканских государств станет максимально возможная внутренняя унификация национальных правопорядков, кодификация законодательства с помощью терминологии и законодательной техники общего права и включение в этот процесс основополагающих ценностей и институтов африканского обычного права, особенно в области семейного и наследственного права».
Необходимо при этом учитывать существенные различия в правовых системах бывших метрополий. Если в англоговорящих странах Африки ведущая роль во внедрении современного права принадлежит судам, то во франкоговорящих государствах ситуация несколько иная. Право Франции достаточно глубоко проникло в повседневную жизнь населения некоторых стран (Камерун, Сенегал) благодаря кодификации, осуществленной в 1960-1970 годах. Принципы кодификации были рецепированы из соответствующего законодательства Франции, по образцу и подобию которого создавались многие нормативные акты. При этом формы права выстраивались в достаточно строгую иерархическую систему. Например, в Сенегале высшая юридическая сила принадлежит Конституции 1963 г., а следующими звеньями являются обладающие равным значением законы и обычное право. Сенегальские кодексы после получения страной независимости были пересмотрены с учетом традиций и носят смешанный характер. Как отмечает Н. Рулан, «после обретения независимости современное право вовсе не упразднялось, хотя большинство населения продолжало жить в соответствии со своими собственными правами. Но это лишь видимость парадокса: большинство новых руководителей принадлежало к африканскому меньшинству, проникнутому модернистскими взглядами. Они полагали, что национальное единство может быть упрочено юридическим единством, основанным на применении права европейского происхождения, пусть даже в значительной степени искусственного. В большинстве случаев дуализм между местными судебными органами и современным правом исчезал после вхождения первых в унитарную административную систему правосудия, что способствовало развитию современного права».