каковы форма внешнеэкономической сделки и последствия ее несоблюдения
Внешнеэкономическая сделка: правовые и налоговые риски несоблюдения письменной формы
«Российский импортер», 2011, N 10
Основополагающим принципом международного частного права является принцип добросовестного выполнения международных обязательств, вытекающих из внешнеэкономических контрактов и сделок (принцип pacta sunt servanda), который обусловливает действие и исполнение внешнеэкономических контрактов и сделок, то есть является основанием возникновения тех юридических последствий, с которыми связано заключение контракта (договора).
Внешнеэкономический контракт является основным документом как для сторон контракта, так и для государственных контролирующих органов (таможенных, валютных, налоговых, Росфиннадзора и др.).
Кроме того, внешнеэкономический контракт служит основой для составления обеспечивающих договоров: перевозки, страхования, хранения и т.д.
Грамотно составленный внешнеэкономический контракт (договор) способствует экономии усилий и значительному уменьшению расходов:
Все это приводит к гарантированному получению прибыли и помогает избежать дополнительных расходов, связанных с урегулированием конфликтных ситуаций при реализации внешнеэкономических контрактов и сделок.
Для того чтобы избежать правовые и налоговые риски, рассмотрим порядок оформления внешнеэкономической сделки.
Что такое внешнеэкономическая сделка
На практике употребляются следующие термины: «внешнеэкономическая сделка», «внешнеторговая сделка», «международный торговый договор», «договор международной купли-продажи», «международный коммерческий контракт».
При этом следует отметить, что понятие «внешнеэкономический контракт (договор)» используется главным образом в подзаконных нормативных актах, тогда как понятие «внешнеэкономическая сделка» применяется в законодательных актах.
При этом действующее законодательство не содержит определения ни внешнеэкономического контракта, ни внешнеторгового контракта, ни внешнеэкономической сделки. Законодатель вообще не делает разграничения между внешнеэкономическим и внешнеторговым контрактом.
В п. 4 ст. 2 Федерального закона от 08.12.2003 N 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» дано только определение внешнеторговой деятельности как деятельности по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью. В этом нормативном документе расшифровано также понятие «внешнеторговая бартерная сделка», под которым понимается сделка, совершаемая при осуществлении внешнеторговой деятельности и предусматривающая обмен товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью, в том числе сделка, которая наряду с вышеуказанным обменом предусматривает использование при ее осуществлении денежных и (или) иных платежных средств.
Понятие «внешнеэкономическая сделка» является собирательным и наиболее широким, так как включает абсолютно весь спектр сделок, известных гражданскому праву. Так, к внешнеэкономическим сделкам относятся:
Непосредственная связь внешнеэкономической сделки с предпринимательской деятельностью не позволяет относить к таковым сделки, которые направлены на удовлетворение личных потребностей. В частности, для сделок с участием потребителя ст. 1212 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) установила отдельный порядок регулирования, что позволяет нам предположить, что ст. ст. 1210 и 1211 настоящего Кодекса направлены на регламентацию прежде всего внешнеэкономических сделок. Предпринимательский характер внешнеэкономической сделки следует из самого ее названия. Кроме того, основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли (п. 1 ст. 50 ГК РФ). В этом смысле понятием «внешнеэкономическая сделка» не охватываются такие действия, как благотворительная деятельность (как правило, в виде договоров дарения), а также договоры между публично-правовыми образованиями.
Итак, терминологическая путаница и отсутствие четкого понимания природы внешнеэкономического контракта (договора) и внешнеторгового договора (контракта), внешнеэкономической сделки имеют не только чисто теоретическое, но и практическое значение. Ведь квалификация сделки как внешнеэкономической влечет применение к ней и ее участникам мер государственного регулирования.
ГК РФ только дважды использует термин «внешнеэкономическая сделка», причем только в связи с ее формой:
По своей сути понятия «внешнеэкономическая сделка» и «внешнеэкономический контракт» рассматриваются как синонимы.
Чтобы определиться с критерием определения применимости к внешнеэкономическим сделкам норм национального права, международного частного права и российского права, необходимо правильно трактовать квалифицирующие признаки такого термина, как «коммерческое предприятие сторон», который как раз и является таким критерием.
Категория «коммерческое предприятие сторон»
Согласно п. 1 ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации.
Понятие «коммерческое предприятие сторон» (place of business), применяемое в международном частном праве, во внешнеэкономических договорах, в международном праве увязывается с понятием «местонахождение», «основное место ведения бизнеса», то есть с постоянным местом осуществления основных деловых операций стороны. Именно местонахождение «коммерческого предприятия сторон» внешнеэкономической сделки в различных государствах является определяющим для применения международного договора к положениям международного контракта купли-продажи, поставки, лизинга и т.д.
Неверное понимание понятия «коммерческое предприятие сторон» (place of business) как основного места ведения бизнеса может поспособствовать ошибочной трактовке сторонами положений внешнеэкономического контракта.
Документ вступил в силу для СССР с 1 сентября 1991 г. С 24 декабря 1991 г. Российская Федерация продолжает членство бывшего СССР в ООН и начиная с этой даты несет в полном объеме ответственность по всем правам и обязательствам СССР согласно Уставу ООН и многосторонним договорам, депозитарием которых является генеральный секретарь.
Уточнение понятия «коммерческое предприятие сторон» очень важно еще и потому, что оно автоматически устраняет из перечня субъектов внешнеэкономических сделок подразделения компаний, не обладающие правоспособностью, то есть филиалы и представительства, не имеющие права заключать сделки от имени юридического лица, их создавшего. Коль скоро даже полноправные юридические лица не всегда признаются полноценными «коммерческими предприятиями сторон» для целей Венской конвенции 1980 г., то вопрос о признании таковыми предприятий (в смысле ст. 132 ГК РФ) отпадает сам собой.
Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» от 28.05.1988 (п. 1 ст. 3), в свою очередь, устанавливает несколько отличный от Венской конвенции 1980 г. порядок собственного применения. Так, она применяется, когда коммерческие предприятия арендодателя и арендатора находятся в разных государствах и при этом:
Таким образом, Конвенция УНИДРУА выдвигает местонахождение коммерческих предприятий сторон в качестве только одного из дополнительных условий ее применения. Кроме того, этот документ устанавливает также и критерий наиболее тесной связи: «то коммерческое предприятие, которое в наибольшей степени связано с соответствующим договором и его исполнением с учетом известных сторонам обстоятельств или обстоятельств, предполагаемых ими в тот или иной момент до заключения или при заключении данного договора» (п. 2 ст. 3 Конвенции УНИДРУА).
Конвенция ООН «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» (от 23.11.2005) применяется «в связи с заключением или исполнением договоров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах» (п. 1 ст. 1). При этом коммерческим предприятием для целей данной Конвенции является то, которое с учетом обстоятельств, известных сторонам или предполагавшихся ими в любое время до или в момент заключения договора, имеет наиболее тесную связь с этим договором (п. 2 ст. 6).
Россия подписала эту Конвенцию 25.04.2007 (Распоряжение Правительства РФ от 27.12.2006 N 1821-р).
Конвенция ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» от 11.12.1995 применяется к международному обязательству в том числе и в случае, если коммерческое предприятие гаранта/эмитента, в котором выдано обязательство, находится в договаривающемся государстве (пп. «а» п. 1 ст. 1). При этом согласно положениям ст. 4 данной Конвенции международным считается только обязательство сторон, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах.
Россия не участвует.
Примечание. Читателям журнала следует обратить внимание на следующее.
Термин «коммерческое предприятие сторон» в международном праве имеет специальное значение: он характеризует не субъект права, а место основной деятельности стороны, постоянное место осуществления деловых операций (place of business), а также критерий наиболее тесной связи.
В российском международном частном праве основным критерием для содержания договора является критерий основного места деятельности.
Правовой статус коммерческого предприятия сторон в документах международного права и российского законодательства
Российское законодательство также использует термин «коммерческое предприятие сторон» (place of business).
Критерий наиболее тесной связи имеется и в российском международном частном праве. Положения п. 2 ст. 1211 ГК РФ определяют в качестве наиболее тесно связанного с контрактом право основного места деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Это позволяет утверждать, что говорить о вытеснении критерия основного места деятельности критерием наиболее тесной связи применительно к российскому международному частному праву пока нельзя (в отличие от международного частного права).
Правильная трактовка понятия «местонахождение коммерческих предприятий сторон» очень важна для использования этого понятия в качестве критерия определения применимости к внешнеэкономическим контрактам (в том числе к контрактам международной купли-продажи и других договоров, опосредующих международный экономический обмен) норм национального права, международного частного права и российского права.
Анализ вышеприведенных норм позволяет сделать следующий вывод: буквальное толкование положений Венской конвенции 1980 г. и ГК РФ приводит к тому, что решающим фактором для применения ее положений к контракту купли-продажи будет наличие у сторон договора предприятия (имущественного комплекса) на территории разных государств.
Если же принять трактовку понятия «коммерческое предприятие сторон» по контракту международной купли-продажи не как местонахождение определенного имущественного комплекса, принадлежащего стороне такого договора, а как местонахождение юридического лица в соответствии с нормами международного частного права (инкорпорация, контроль, эффективное местопребывание и т.д.), то проблема определения применимости Венской конвенции 1980 г. решается почти автоматически.
Пример. Между сторонами X и Y, зарегистрированными в различных государствах, заключен контракт купли-продажи товаров. При этом сторона X (продавец) имеет производственное предприятие по выпуску этих товаров на территории государства регистрации стороны Y. Руководствуясь критерием «коммерческого предприятия сторон» как имущественного комплекса, можно сделать вывод о неприменимости к данному контракту купли-продажи Венской конвенции 1980 г. в силу того, что коммерческие предприятия сторон находятся на территории одного государства.
Однако практические сложности возникают в случае, если таких предприятий у стороны X несколько и все они находятся в различных государствах. Если за основу взять критерий «коммерческого предприятия сторон» как юридического лица, то различное местонахождение производственных комплексов потеряет свое решающее значение.
Итак, под термином «местонахождение коммерческого предприятия» (place of business) сторон во внешнеэкономических контрактах (договорах) понимается не предприятие как имущественный комплекс, а юридическое лицо или его подразделение при условии, что оно обладает определенной правоспособностью (в частности, способностью заключать сделки от имени юридического лица).
Исходя из норм международного частного права и российского права внешнеэкономическую сделку можно определить как сделку, заключенную между сторонами, коммерческие предприятия (основное место деятельности) которых находятся в разных государствах. Иными словами, обязательным признаком внешнеэкономического контракта (договора) является нахождение коммерческих предприятий сторон контракта в разных государствах. Согласно п. 3 ст. 1 Венской конвенции 1980 г. ни национальная принадлежность сторон, ни их гражданский или торговый статус, ни гражданский или торговый характер договора не принимаются во внимание при определении применимости этой Конвенции. Статья 1211 ГК РФ, регламентирующая вопросы подлежащего применению к договору права, оперирует понятиями «место жительства стороны», «основное место деятельности стороны», в то время как государственная регистрация сторон не имеет решающего значения для выбора права, подлежащего применению к договору, хотя оно и принимается во внимание при выборе «права страны, с которой договор наиболее тесно связан». Отсюда не имеет решающего значения национальная принадлежность (то есть место государственной регистрации) сторон внешнеэкономического контракта (договора). Действительно, стороны, заключающие такие внешнеэкономические сделки, имеют, как правило, различную государственную принадлежность, но такое положение не является общим правилом.
Пример. Российская компания, зарегистрированная как юридическое лицо на территории Российской Федерации, постоянно осуществляет свою деятельность на территории иностранного государства через созданный там филиал, то есть имеет за границей коммерческое предприятие.
Причем такой филиал российской компании, в соответствии с положением о нем и законодательством страны его местонахождения, может осуществлять внешнеторговые сделки, стороной которых признается создавшая его российская компания.
В этом случае контракт, заключенный между такой российской компанией (через свой филиал) и другой российской фирмой будет рассматриваться как внешнеэкономическая сделка.
Примечание. Читателям журнала следует обратить внимание на следующее.
Приведенные выше Конвенции международного частного права, в которых участвует Россия, хотя и являются составной частью российской правовой системы (п. 1 ст. 7 ГК РФ), но используют заложенные в них термины только для целей соответствующего международного соглашения. Однако отсутствие иных актов, позволяющих определиться с понятием «коммерческое предприятие сторон», вынуждает обращаться к положениям международных конвенций.
Письменная форма внешнеэкономического контракта
Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами (п. 1 ст. 160 ГК РФ).
В силу п. 1 ст. 161 ГК РФ сделки юридических лиц между собой должны совершаться в простой письменной форме.
Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ.
В силу п. 2 ст. 1209 ГК РФ форма внешнеэкономического контракта (договора), хотя бы одной из сторон которого являются российское юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву. На основании вышеприведенной нормы можно сделать вывод, что данное правило применяется и в случае, если хотя бы одной из сторон такой сделки выступает осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо, личным законом которого в соответствии со ст. 1195 ГК РФ является российское право. Несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность такой сделки (п. 3 ст. 162 ГК РФ).
Венская конвенция ООН 1980 г. допускает заключение контракта международной купли-продажи в любой форме, в том числе и в устной (ст. 11). Факт заключения внешнеэкономического контракта может доказываться любыми средствами, включая и свидетельские показания. Однако при присоединении к Венской конвенции 1980 г. государство может сделать специальное заявление об обязательности письменной формы внешнеэкономического контракта, если коммерческое предприятие одной из сторон внешнеэкономического контракта находится в таком государстве (ст. 12). Такое заявление (оговорку) при присоединении к данной Конвенции сделал СССР, согласно которому СССР, в соответствии со ст. ст. 12 и 96 Венской конвенции 1980 г., заявил, что любое положение ст. ст. 11, 29 или ч. II Конвенции, которое допускает, чтобы договор купли-продажи, его изменение или прекращение соглашением сторон либо оферта, акцепт или любое иное выражение намерения совершались не в письменной, а в любой форме, неприменимо, если хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие в СССР (Постановление Верховного Совета СССР от 23.05.1990 N 1511-I «О присоединении Союза Советских Социалистических Республик к Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров»). Это заявление (оговорка) действует и в отношении Российской Федерации, к которой перешли обязательства СССР по Венской конвенции 1980 г. Следовательно, в отношениях с российскими лицами внешнеэкономический контракт (договор) купли-продажи товаров, регулируемый Венской конвенцией 1980 г., должен заключаться только в письменной форме. Только в письменной форме в такой ситуации должны совершаться также оферта, акцепт или иное выражение намерения. Вышеуказанный вывод подтверждается также в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 N 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц».
Таким образом, соблюдение письменной формы внешнеэкономического контракта (договора) обязательно, если иное не предусмотрено международным договором.
Например, согласно Конвенции о договоре международной дорожной перевозки грузов (Женева, 19.05.1956) (КДПГ) накладная, если не доказано противного, имеет силу договора относительно его условий и является доказательством принятия груза перевозчиком (п. 1 ст. 9 КДПГ). Однако отсутствие, неправильность заполнения или потеря накладной не отражаются ни на существовании, ни на действительности договора перевозки, к которому и в этом случае применяются постановления КДПГ (ст. 4 КДПГ). Следовательно, правила законодательства о последствиях несоблюдения письменной формы внешнеэкономических сделок не применяются, в частности, к международным автоперевозкам, подчиняющимся КДПГ.
Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. не устанавливают никаких требований относительно того, что договор должен быть заключен или подтвержден в письменной форме. Его существование может быть доказано любым способом, включая свидетельские показания (ст. 1.2 Принципов УНИДРУА). При этом никакие нормы данных Принципов не ограничивают применение обязательных (императивных) положений национального, международного или наднационального происхождения, которые подлежат применению в силу соответствующих норм международного частного права (ст. 1.4 Принципов). Таким образом, императивные нормы российского законодательства, касающиеся формы внешнеэкономических сделок, будут соблюдены и в случае, если стороны международного коммерческого контракта изберут Принципы УНИДРУА 1994 г. для определения правового статуса своих обязательственных отношений.
Читателям журнала необходимо иметь в виду, что минимальные требования, предъявляемые к обязательным реквизитам и форме внешнеторговых контрактов, предусмотрены в Письме Банка России от 15.07.1996 N 300, которым часто руководствуются арбитражные суды при рассмотрении налоговых споров (см. Постановления ФАС Поволжского округа от 28.12.2009 по делу N А49-2910/2009, ФАС Московского округа от 05.02.2009 N КА-А40/13283-08 по делу N А40-18655/08-4-55, ФАС Волго-Вятского округа от 16.04.2007 по делу N А39-3069/2006).
Так, во внешнеторговом контракте целесообразно указывать:
Следует отметить, что требования к реквизитам и форме внешнеторговых контрактов, изложенные в Письме Банка России от 15.07.1996 N 300, носят рекомендательный, а не обязательный характер, не могут регулировать данные гражданские правоотношения и не содержат дополнительных требований к форме внешнеэкономических сделок. Это также подтверждается судебной практикой (см. Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2008 N 09АП-11050/2008-АК по делу N А40-18655/08-4-55, от 26.02.2008 N 09АП-1191/2008-АК по делу N А40-33385/07-140-183, ФАС Волго-Вятского округа от 16.04.2007 по делу N А39-3069/2006, от 16.04.2007 по делу N А39-3067/2006, ФАС Северо-Кавказского округа от 27.09.2006 N Ф08-4521/2006-1949А).
Но мы все же рекомендуем оформлять контракты в соответствии с Письмом Банка России от 15.07.1996 N 300 и с учетом положений Венской конвенции 1980 г. (или иных международных конвенций, в которых участвует Россия), если этот документ применяется к конкретному внешнеэкономическому контракту, чтобы не тратить время на судебные разбирательства.
Выбор применимого права
При заключении внешнеэкономического контракта важно знать (а в случае необходимости закрепить в тексте договора), право какой страны будет применяться к отношениям, проистекающим из контракта. В сферу действия права, подлежащего применению к внешнеэкономическому договору, входят:
Согласно п. 1 ст. 1210 ГК РФ при заключении контракта либо в последующем стороны могут выбрать по соглашению между собой право, которое будет применяться к их правам и обязанностям по этому контракту в целом или его отдельным частям. Такая договоренность должна быть прямо указана в договоре или вытекать из его условий либо совокупности обстоятельств дела.
Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора (п. 3 ст. 1210 ГК РФ).
Если стороны не договорятся, какое право применяется по отношению к договору, они должны обращаться к международным договорам Российской Федерации, ГК РФ, другим федеральным законам (п. 1 ст. 1186 ГК РФ). При этом необходимо учитывать, что если международный договор содержит необходимые сведения, то именно он и применяется. На это, в частности, указано в п. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации и п. 2 ст. 7 ГК РФ. По вопросам, не урегулированным международным договором, подлежит применению право той страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (п. 2 ст. 1186 ГК РФ).
На основании п. 2 ст. 1211 ГК РФ правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, если только иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела.
В свою очередь, стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности (п. 3 ст. 1211 ГК РФ):
В то же время читателям журнала необходимо учитывать и нормы международного частного права.
Так, согласно п. 1 ст. 1 Венской конвенции 1980 г. этот документ применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах:
Необходимо также учитывать, что, во-первых, Венская конвенция 1980 г. основана на принципе автономии воли сторон, в силу чего стороны могут исключить ее применение к правоотношениям в целом либо отступить от любого из ее положений или изменить их действие (ст. 6 Венской конвенции 1980 г.). Иными словами, во-первых, условия конкретного договора международной купли-продажи имеют приоритет перед Венской конвенцией 1980 г. Во-вторых, в случае, если вопрос, относящийся к предмету регулирования Венской конвенции 1980 г., в ней прямо не разрешен и не может быть разрешен в соответствии с ее общими принципами, применимое право определяется по правилам международного частного права (коллизионные нормы). Таким образом, к отношениям, вытекающим из договора международной купли-продажи и подпадающим под действие Венской конвенции 1980 г., в определенных случаях подлежит применению российское гражданское законодательство как в качестве основного, так и в качестве дополнительного (субсидиарного).
Пример. Российская компания заключила договор купли-продажи с компанией, находящейся на территории иностранного государства, присоединившегося к Венской конвенции 1980 г.
Следовательно, если российская организация заключила экспортный договор, то к отношениям сторон, не урегулированным Венской конвенцией 1980 г., применяются положения российского права.
Если же российская компания заключит с иностранной фирмой контракт с целью приобретения импортного товара, она может столкнуться с тем, что к данной сделке будет применено законодательство другой страны.
Такой вывод подтверждается Решением Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС при ТПП России) от 22.03.2005 по делу N 106/2004. В МКАС при ТПП России обратилась компания, имеющая местонахождение на территории Финляндии, с иском к фирме, имеющей местонахождение на территории Казахстана. Поскольку в данном случае продавцом выступала компания, основное место деятельности которой находится в Финляндии, МКАС при ТПП России пришел к выводу, что к правам и обязанностям по контракту применяется финское право. Так как Финляндия с 1 января 1989 г. является участницей Венской конвенции 1980 г., отношения сторон по контракту регулируются положениями данной Конвенции при субсидиарном применении законодательства Финляндии.