картель как наиболее опасная форма антиконкурентного соглашения
Картель как разновидность антиконкурентного соглашения, выявление и пресечение которого является одним из направлений политической деятельности в рамках достижения безопасности Российской Федерации
Часть 1 ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее закон №135-ФЗ) устанавливает дефиницию понятия «картель», понимая под ним соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке. Понятие «картель» введено законом №135-ФЗ в целях применения в сфере антимонопольного законодательства, поскольку оно содержит состав административного правонарушения, сформулированный в виде запрета в императивной норме права.
Вместе с тем п. 18 ст. 4 закона №135-ФЗ раскрывает содержание понятия «соглашение», подразумевая под ней договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Данная норма имеет в виду не только картельные соглашения, указанные в ч. 1 ст. 11 закона №135-ФЗ, но и распространяется все виды соглашений, нарушающих требования антимонопольного законодательства (ч. 2, 3, 4, 5 ст. 11, ст. 16 и 17 закона №135-ФЗ). При этом она не распространяется на соглашения потенциально не ограничивающие конкуренцию, такие как соглашения, не нарушающие требования ст. 11 закона №135-ФЗ; соглашения, допустимые в соответствии с требованиями ст. 12 и 13 закона №135-ФЗ; а также на сделки по экономической концентрации (гл. 7 закона №135-ФЗ).
В законе №135-ФЗ предусмотрены отдельные исключения в отношении некоторых соглашений, которые нельзя признать картелями. Так, не может считаться картелем соглашение между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если упомянутые хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.
Под контролем в этом случае понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством выполнения одного или нескольких следующих действий:
1) распоряжение более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;
2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
Указанное исключение подтверждает общее правило о том, что группа лиц рассматривается в конкурентном праве в качестве единого хозяйствующего субъекта. При этом названное исключение распространяется только на таких участников группы лиц, которые прямо или косвенно объединены между собой по основаниям, предусмотренным п. 1 и 2 ч. 1 ст. 9 закона №135-ФЗ. В отношении участников группы лиц, объединенных в группу по иным основаниям, отмеченное исключение не применяется, и за участие в антиконкурентном соглашении между собой такие лица отвечают на общих основаниях.
В Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 №9966/10 в рамках рассмотрения заявления о признании недействительным решения антимонопольного органа в части признания юридического лица нарушившим нормы статьи 11 закона №135-ФЗ и выдачи последнему предписания о прекращении указанного нарушения указал, что наличие установленного нарушения в виде заключения антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость ни от фактического выполнения самого соглашения, ни от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством.
Поэтому ВАС РФ пришел к заключению, что п. 18 ст. 4 закона №135-ФЗ направлен на оценку факта правонарушения в сфере антимонопольного законодательства, и положения статей 154, 160, 432, 434 ГК РФ в этом случае применению не подлежат. Президиум ВАС РФ сделал заключение, что соглашение по смыслу антимонопольного законодательства не равнозначно понятию гражданско-правового договора, и для разрешения тех или иных вопросов, связанных с соглашением, пользоваться нормами ГК РФ не требуется.
В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом ВС РФ 16.03.2016, толкование понятия «соглашение» с точки зрения антимонопольного законодательства расширено, поскольку факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Другими словами, требования к форме заключения антиконкурентного соглашения с точки зрения суда должны иметь более мягкий правовой режим, чем тот, который предусмотрен для сделок.
В соответствии с указанными источниками толкования норм права, несмотря на то, что антиконкурентное соглашение, являющееся картелем, также имеет в своем содержании условия, определяющие содержание прав и обязанностей его участников, эти права и обязанности в соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ не могут быть отнесены к разновидности гражданских прав, так как гражданскими правами и обязанностями с точки зрения указанной нормы могут являться только те права и обязанности, которые не противоречат законодательству.
Картельное соглашение имеет несколько важных элементов. Во-первых, это информационный компонент, который выражается в осведомленности каждого участника картеля о: 1) существовании договоренности; 2) ее субъектном составе; 3) ее внутреннем содержании. Во-вторых, как любое действие (а картель представляет собой согласованное коллективное действие профессиональных участников хозяйственного оборота) он не может не быть целесообразным, то есть всегда имеется направленность данной договоренности на достижение определенных целей, которая для каждого участника соглашения может варьироваться и отличаться от иных участников, но в целом должна удовлетворять экономические интересы каждого из участников картеля.
Целевая направленность картеля имеет принципиальное значение для его квалификации в качестве нарушения антимонопольного законодательства и позволяет отграничить его от иных (законных, правомерных) форм рыночного сотрудничества конкурентов.
Недопущение экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию является одной из главных задач государства, установленной ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, то есть защита конкуренции представляет собой один из вариантов защиты публичных интересов.
Соглашения между конкурентами, приводящие или способные привести к ограничению, недопущению или устранению конкуренции, если в результате не наступают указанные для картеля последствия, квалифицируются антимонопольными органами как нарушение антимонопольного законодательства по ч. 4 ст. 11 закона №135-ФЗ.
Важно иметь в виду, что участие в картеле представляет собой формальный состав нарушения антимонопольного законодательства.
Так, Президиум ВАС РФ в постановлении №9966/10 от 21.12.2010 разъяснил, что нарушением является достижение конкурентами договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в ч. 1 ст. 11 закона №135-ФЗ последствиям. Поэтому ВАС РФ посчитал несостоятельными выводы нижестоящих судов о том, что антимонопольный орган должен доказать фактическое исполнение заключенного антиконкурентного соглашения.
В связи с изложенной позицией ВАС РФ участие в картеле считается законченным правонарушением после достижения его участниками соглашения и независимо от того, приступили они к реализации достигнутого соглашения или нет.
Вопрос о том, приступило ли лицо к реализации картельного соглашения, имеет значение для определения вида юридической ответственности (уголовной (ст. 178 УК РФ) или административной).
В нашем случае, если картельное соглашение заключено, но не реализовано или его участники извлекли незначительный доход (причинили незначительный ущерб), они подлежат привлечению к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ.
При этом следует отметить и акцентировать внимание на том, что государством реализуется программа освобождения от ответственности лиц, добровольно сообщивших об участии в картеле!
Так, в соответствии с примечанием к ст. 14.32 КоАП РФ, лицо, добровольно заявившее в федеральный антимонопольный орган или в его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, освобождается от административной ответственности за участие в антиконкурентном соглашении при выполнении в совокупности следующих условий:
1) на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении;
2) лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении;
3) представленные сведения и документы достаточны для установления события административного правонарушения.
Освобождению от административной ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все указанные условия.
Не рассматривается заявление, поданное одновременно от имени нескольких лиц, заключивших недопустимое в соответствии с антимонопольным законодательством соглашение. Однако если с заявлением об освобождении от ответственности обратились несколько лиц, входящих в одну группу, такое заявление следует рассматривать. Если этими лицами выполнены все перечисленные условия, от административной ответственности будут освобождены все обратившиеся с соответствующим заявлением лица, входящие в одну группу.
Также исходя из буквального толкования пункта 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №25 от 23.06.2015, несмотря на то, что картель – соглашение не отнесено к гражданско-правовым сделкам, картель должен признаваться ничтожной сделкой, как безусловно нарушающий публичные интересы, так как применительно к ст. 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, понимаются интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды, а сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы. В связи с чем, в случае выявления случаев заключения картеля, в том числе по заявлению лица, такое соглашение будет признано недействительной сделкой с применением соответствующих последствий, в том числе применения двусторонней реституции.
Картельный сговор на рынке: чем опасен и как его раскрыть
Опасность картелей
Антиконкурентные соглашения можно условно разделить на пять типов:
Картели – это горизонтальные соглашения между конкурентами, которые больше всего вредят конкуренции.
Картели считаются самым серьезным видом нарушения антимонопольного законодательства, за них установлена наиболее жесткая ответственность. Если ФАС выявит картель, то административный штраф за него может составить половину от начальной цены торгов (пп. 1, 2 ст. 14.32 КоАП). Если участники картеля извлекли крупный доход (от 50 млн руб.), то должностным лицам грозит уголовная ответственность (ст. 178 УК). Сейчас на рассмотрении Госдумы находится законопроект, согласно которому расходы не будут учитываться при расчете такого дохода (№ 848246-7). «Это означает, что даже если поставщик поставил качественный товар на 100 млн руб., заказчик удовлетворен, а рентабельность контракта составила 5–10%, но в результате сговора цена снизилась лишь на 1% (а без картеля участники торговались бы до минус 3–5%), то все равно есть риск оказаться в тюрьме», – объяснил Ярослав Кулик, управляющий партнер Kulik & Partners Law Economics.
Картели опасны тем, что в итоге страдают потребители. Цены растут, а выбора меньше.
Максим Бульба, партнер, глава практики антимонопольного права CMS Russia CMS Russia Федеральный рейтинг. группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Фармацевтика и здравоохранение группа Антимонопольное право (включая споры) группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство группа Корпоративное право/Слияния и поглощения группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Финансовое/Банковское право группа Интеллектуальная собственность (включая споры) ×
Раскрытие картелей
Процедура расследования картеля обычно начинается с подачи заявления или выявления признаков нарушения. Далее антимонопольный орган проверяет информацию и направляет запросы в государственные органы, банки, операторам торговых площадок. Если обнаружат признаки картеля, то могут провести и внеплановую проверку. Когда выявлено достаточно доказательств, ФАС возбуждает дело о нарушении антимонопольного законодательства.
ФАС может направить в правоохранительные органы запросы о проведении оперативно-разыскных мероприятий и информации для возбуждения уголовного дела по ст. 178 УК.
ФАС получает информацию о признаках картельного сговора от органов прокуратуры, следствия либо самостоятельно (в том числе из электронной переписки).
Анализ правоприменительной практики показывает, что основными доказательствами при расследовании картелей на торгах являются:
В основе института добровольного раскрытия картелей лежит «дилемма заключенного». Она позволяет конкретному лицу минимизировать риски участия в картеле в ущерб самому картелю и другим участникам.
Старший юрист Noerr Noerr Федеральный рейтинг. группа Комплаенс группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Финансовое/Банковское право группа Антимонопольное право (включая споры) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Трудовое и миграционное право (включая споры) группа Интеллектуальная собственность (включая споры) 4 место По выручке на юриста (менее 30 юристов) 19 место По выручке × Татьяна Довгань называет добровольное раскрытие картеля эффективной практикой ФАС. Оно подразумевает полное освобождение от ответственности участника картельного соглашения, который заявил о картеле первым и выполнил ряд условий, необходимых для освобождения от ответственности (ст. 14.32 КоАП). «Остальные участники картеля могут получить снижение административного наказания, если тоже способствовали раскрытию нарушения. Такая практика существует во всем мире», – отметила Довгань.
Примеры картелей
Пример международного картеля – океанский картель. Океанские контейнерные перевозки очень влияют на международную торговлю. Стоимость таких перевозок составляет значительную долю в цене товара, а ценовые сговоры на этом рынке могут иметь крайне негативное влияние как на мировую экономику, так и на экономику отдельных государств. В результате нескольких десятков внеплановых выездных проверок хозяйствующих субъектов выяснилось, что российские агенты крупнейших океанских контейнерных перевозчиков устанавливали и поддерживали цены на международном рынке перевозок.
Также известен «картель под гипнозом». В ходе разбирательства один из бывших участников картеля заявил, что на сознание людей оказывалось психологическое воздействие с помощью гипноза и других техник. ФАС признала ООО «Аксонмед», ООО «Сатори», ООО «Интермед», ООО «Дивайс», ООО «Лотос» и ООО «Эквипмед» виновными в заключении и реализации картельного соглашения при участии в государственных закупках на поставку медизделий и средств для уборки помещений. Картель был реализован на 111 электронных аукционах для нужд государственных и муниципальных учреждений здравоохранения в 18 субъектах России. Действовал картель более трех лет, сумма его доходов превысила 735 млн руб. Компании – участники картеля договорились не снижать цены на торгах и разделить между собой аукционы. После заключения госконтрактов бюджетные средства проводились через подставные компании с целью вывода денег из легального оборота и уклонения от уплаты налогов. Схема реализовывалась следующим образом: одна из компаний картеля закупала необходимую продукцию у производителей, передавала ее по документам «серым» компаниям, а те – победителям торгов. В результате большая часть прибыли оставалась на счетах «серых» компаний, которые затем осуществляли их незаконное обналичивание.
Риски картели, антиконкурентных соглашений
По данным ФАС большинство антиконкурентных соглашений заключается в следующих сферах:
При этом сговор зачастую происходит в процессе торгов, в результате чего добросовестные участники закупок лишаются права на заключение контракта, терпят убытки. Также ущерб наносится и экономике государства.
Если Ваша компания участвует в закупках (44-ФЗ, 223-ФЗ, ГОЗ), Вы обязаны знать об ответственности за незаконные соглашения и действия, направленные на ограничение конкуренции.
Что такое антиконкурентное соглашение
ФАС считает антиконкурентными такие соглашения, которые предполагают согласованность воли и действий, осведомленность каждой из сторон о намерении друг друга действовать определенным образом с целью ограничения конкуренции.
Факт заключения антиконкурентного соглашения необязательно должен подтверждаться подписанием договора: о его заключении может свидетельствовать и фактическое поведение сторон (электронная переписка, определяющая условия обращения товара на рынке; единовременное изменение цен на продукцию), устное согласование и обсуждение действий по телефону.
Картель – это одна из форм антиконкурентного соглашения, самое опасное нарушение антимонопольного законодательства.
Картелем признаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если они приводят или могут привести к:
О картельном сговоре могут договориться как продавцы определенных товаров, так и участники закупок отдельной продукции.
Например, в период начала пандемии в 2020 г. органы ФАС установили признаки нарушении антимонопольного законодательства в действиях продавцов гречневой крупы, лимонов и имбиря, медицинских масок. Нарушения заключались в установлении и поддержании высокого уровня цен на товары.
Картельный сговор между участниками закупок может выражаться, например, в разделении рынка закупок, в которых разрешено участвовать членам картеля, либо в совершении действий, направленных на победу конкретного участника, либо в определении цены на товар, которую могут дать конкретные участники.
Победа может быть обеспечена путем подачи договорившимися участниками неконкурентноспособных предложений или с использованием схем «таран», «карусель» и т.д.
При подозрении, что конкуренты заключили картельное соглашение и ограничивают Ваше участие в закупках запрещенными методами, необходимо обратиться в ФАС с жалобой на такие действия в целях защиты своих интересов.
Также антимонопольный орган самостоятельно проводит проверку выявления и наличия таких соглашений.
Вертикальные антиконкурентные соглашения
Вертикальным признаются соглашения между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Они обеспечивают перемещение товара в цепочке от производителя к конкретному потребителю.
Важно, что не все вертикальные соглашения запрещены действующим законодательством.
Вертикальные соглашения запрещаются, если:
Иные антиконкурентные соглашения
Иные соглашения заключаются между лицами, не являющимися конкурентами и при этом не являющимися друг для друга продавцом или покупателем. Они запрещаются в том случае, если приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
В качестве примера можно привести соглашения между банками и страховыми компаниями об организации страхования заемщиков.
Важно отметить, что запрет на заключение таких соглашений не распространяется на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из них установлен контроль в отношении другого лица, либо если они находятся под контролем одного лица.
Как распознать антиконкурентное соглашение
Свидетельствовать о заключении антиконкурентного соглашения могут прямые и косвенные доказательства. Факт наличия картельного сговора устанавливает и доказывает антимонопольная служба.
Прямым доказательством является наличие соглашения, подписанного хозяйствующими субъектами.
К косвенным доказательствам антимонопольная практика относит следующие факты:
Надо понимать, что, принимая решение о нарушении субъектами антимонопольного законодательства, контрольный орган будет оценивать доказательства в совокупности. Поэтому заявлять о наличии сговора нужно тогда, когда имеется хотя бы несколько доказательств.
ФАС имеет отработанные механизмы выявления нарушений и систему рисков (признаки) обнаружения картелей.
Самый крупный штраф, наложенный на участника картельного сговора составил 200 млн рублей.
Риски и ответственность за заключение антиконкурентных соглашений.
Классические картели – ч.1 ст.14.32 КоАП РФ:
Юридические лица – штраф от 3 до 15% от суммы выручки, но не менее 100 тыс. руб. Должностные лица – штраф от 40 до 50 тыс. руб. или дисквалификация на срок от 1 до 3 лет
Картели на торгах – ч.2 ст.14.32 КоАП РФ:
Юридические лица – штраф от 1/10 до 1/2 начальной стоимости предмета торгов, но не более 1/25 суммы выручки и не менее 100 000 рублей.
Должностные лица – штраф от 20 до 50 тыс. руб. или дисквалификация на срок до 3 лет
Уголовная ответственность: ст. 178 УК РФ
ч.1 крупный ущерб (10 млн руб) или извлечение дохода в крупном размере (50 млн руб.) – до 3 лет лишения свободы;
ч. 2 особо крупный ущерб (30 млн руб.) или извлечение дохода в особо крупном размере (250 млн руб.) – до 6 лет лишения свободы.
Помимо ст. 178 УК РФ, действия участников незаконных сговоров и незаконных действий при проведении госзакупок могут квалифицироваться по-разному, в том числе как подкуп, мошенничество, злоупотребления в сфере закупок.
ВАЖНО: безобидный телефонный разговор с заказчиком о предстоящей плановой закупке, переписка с другом, являющимся менеджером конкурирующей компании, об условиях участия в закупке, либо обсуждение кому и в какой закупке лучше поучаствовать – все это может привести к многомиллионным штрафам для Вашей компании и риску уголовной ответственности для директора, ТОП-менеджеров.
Что нужно сделать участникам закупок, чтобы не попасть под УК и не платить огромные штрафы
1. Самое важное – получить необходимую информацию о том, какие действия могут быть расценены ФАС как сговор, нарушение конкуренции. Актуальную и важную информацию получайте из проверенного и компетентного источника.
2. Внедрить систему антимонопольного комплаенса. Это объективная необходимость для всех фирм, участвующих в закупках.
3. Провести тренинг для сотрудников о реальных правовых рисках для бизнеса и, самое главное, – ЛИЧНО для них и генерального директора.
4. Не совершать действия, которые ФАС однозначно расценит как нарушения.
Картель как наиболее опасная форма антиконкурентного соглашения
Обзор документа
Разъяснение № 3 Президиума Федеральной антимонопольной службы «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы от 17 февраля 2016 г. № 3)
Настоящие разъяснения определяют особенности выявления и доказывания недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах.
В соответствии с Законом о защите конкуренции одинаково недопустимыми являются как антиконкурентные соглашения, так и антиконкурентные согласованные действия.
Недопустимые соглашения
Таким образом, Закон о защите конкуренции содержит более широкое понятие соглашения, не ограниченное только понятием соглашения в форме гражданско-правового договора.
При этом, антиконкурентные соглашения являются правонарушением и поэтому не подлежат оценке с точки зрения соответствия требованиям, которые предъявляются гражданско-правовым законодательством к форме договоров (сделок).
Следовательно не соблюдение формы гражданско-правового договора не может расцениваться как свидетельство отсутствия недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения.
Статья 11 Закона о защите конкуренции содержит запреты на соглашения, ограничивающие конкуренцию и устанавливает признаки недопустимых соглашений.
Так, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:
1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
4) сокращению или прекращению производства товаров;
5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).
В соответствии с частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции), если:
1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;
2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.
Запрещаются также соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).
Согласно части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:
1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);
2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;
4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.
Согласно части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1-3 указанной статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 Закона о защите конкуренции или которые не предусмотрены федеральными законами.
Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения, предусмотренные частями 2-4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 или частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.
Требования статьи 11 Закона о защите конкуренции не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
Недопустимые согласованные действия
В соответствии со статьей 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке и являющихся конкурентами, при отсутствии соглашения, если такие действия одновременно отвечают следующим критериям:
1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;
2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;
3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.
Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.
Запреты на согласованные действия предусмотрены в статье 11.1 Закона о защите конкуренции.
Так, согласно части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к:
1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
4) сокращению или прекращению производства товаров;
5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами.
Запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие согласованные действия приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).
В соответствии с частью 3 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции запрещаются иные, не предусмотренные частями 1 и 2 указанной статьи, согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если установлено, что такие согласованные действия приводят к ограничению конкуренции. К таким согласованным действиям могут быть отнесены действия по:
1) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);
2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
3) созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.
Согласно части 4 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что осуществленные им согласованные действия, предусмотренные частями 1-3 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции, могут быть признаны допустимыми в соответствии с частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.
Указанные в статье 11.1 Закона о защите конкуренции запреты не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает двадцать процентов и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает восемь процентов.
Положения статьи 11.1 указанного закона не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль или если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.
Особенности доказывания недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах
При доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.
Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.
Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств так и совокупности косвенных доказательств.
На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся:
— заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;
— использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;
— фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;
— оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;
— формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;
— наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.
Так, Арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 23.04.2015 № А42-2564/2014 по делу об оспаривании решения антимонопольного органа делает вывод о том, что для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.
В качестве доказательств могут использоваться документы и материалы, полученные с соблюдением требований к порядку и оформлению их получения.
Исходя из положений статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств в суд могут быть предоставлены любые документы и материалы, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора, и такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.
При доказывании совершения незаконных действий, к которым относятся антиконкурентные соглашения и согласованные действия, копии документов и материалов (в том числе распечатки сообщений электронной почты, информации с жестких дисков и иных носителей, сами носители информации) могут быть заверены соответствующим органом, который получил (в том числе изъял) в ходе проведенной на основании закона проверки названные документы и материалы с соблюдением требований к порядку и оформлению получения (изъятия) доказательства, что будет отвечать требованиям части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации и части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке.
Анализ состояния конкуренции на товарном рынке является одним из этапов доказывания нарушения антимонопольного законодательства. Результаты проведенного анализа также являются доказательствами по делу.
В соответствии с пунктом 5 части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны содержаться выводы по делам о нарушении антимонопольного законодательства, сделанные на основе обстоятельств, установленных в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции.
Положениями части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.
Согласно части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.
Согласно части 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, относятся к письменным доказательствам по делу о нарушении антимонопольного законодательства.
Одним из способов получения доказательств является проведение проверок антимонопольным органом.
Поверки проводятся в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства. Антимонопольные органы проводят плановые и внеплановые проверки в форме выездных и документарных проверок.
Проверяемое лицо уведомляется о проведении плановой проверки не позднее чем за три рабочих дня до начала ее проведения посредством направления копии приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом. Проверяемое лицо уведомляется о проведении внеплановой проверки не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом.
Особенностью проверок на предмет соблюдения требований о запрете антиконкурентных соглашений является то, что предварительное уведомление проверяемого лица о начале проведения внеплановой проверки не допускается.
По результатам проверки составляется акт проверки в двух экземплярах, один из которых вручается или направляется по почте заказным письмом с уведомлением о вручении проверяемому лицу или его представителю.
В акте проверки указываются обстоятельства, имеющие отношение к проводимой проверке, и признаки нарушения антимонопольного законодательства.
Акт проверки является одним из доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства.
При оформлении доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства следует иметь в виду, что в качестве таковых не обязательно могут быть только оригиналы соответствующих документов.
Так в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.11.2013 № 18002/12 отмечается, что непредставление подлинных документов, подтверждающих совершение запрещенных действий, и (или) надлежащим образом заверенных копий не может быть само по себе основанием для вывода о недоказанности их совершения.
Проверка может быть проведена не только в рамках возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства, но и до его возбуждения, поскольку частью 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Указанная позиция соответствует выводам, изложенным в определении Верховного суда Российской Федерации от 24.10.2014 № 305-КГ14-1951 по делу № А40-47885/2013.
Осмотр территории, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица.
В рамках проведения проверки одним из процессуальных действий в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, является осмотр территории, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица.
В осуществлении осмотра вправе участвовать проверяемое лицо, его представитель, а также иные привлекаемые антимонопольным органом к участию в проверке лица. Осмотр осуществляется в присутствии не менее чем двух понятых. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц антимонопольных органов. В случае, если для осуществления осмотра требуются специальные познания, к его проведению по инициативе антимонопольного органа могут привлекаться специалисты и (или) эксперты.
В необходимых случаях при осуществлении осмотра производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов.
По результатам осуществления осмотра составляется протокол, который также является доказательством по делу о нарушении антимонопольного законодательства.
Истребование документов и информации при проведении проверки.
Должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проведения проверки документы и информацию.
Истребуемые документы представляются в виде копий, заверенных в установленном законодательством Российской Федерации порядке.
Обзор документа
Приведено Разъяснение Президиума ФАС России по доказыванию недопустимых соглашений (включая картели) и согласованных действий на товарных рынках, в т. ч. на торгах.
Таким образом, Закон содержит более широкое понятие соглашения, не ограниченное только понятием соглашения в форме гражданско-правового договора.
При этом антиконкурентные соглашения являются правонарушением и поэтому не подлежат оценке с точки зрения соответствия требованиям, которые предъявляются гражданско-правовым законодательством к форме договоров (сделок).
Согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке и являющихся конкурентами, при отсутствии соглашения.
Такие действия должны одновременно отвечать 3 критериям: результат соответствует интересам каждого из участвующих субъектов; действия заранее известны каждому из таких субъектов в связи с публичным заявлением одного из них; действия каждого из субъектов вызваны действиями иных участников согласованных действий и не являются следствием обстоятельств, равно влияющих на все субъекты рынка.
При доказывании соглашений и действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.
По соглашениям к прямым относятся письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в т.ч. в электронном виде.
К косвенным доказательствам обычно относятся оформление сертификатов ЭЦП на одно и то же физлицо, фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу, формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом, использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в торгах и др.
К способам получения доказательств относятся анализ состояния конкуренции на товарном рынке, проведение проверок антимонопольным органом. В рамках проверок организуются осмотр территории, помещений, документов и предметов проверяемого лица, истребование документов и информации.