заключается ли трудовой договор с директором ооо если он учредитель
Минфин России: между организацией и гендиректором, являющимся ее единственным участником, трудовой договор не заключается
 |
| depositedhar / Depositphotos.com |
В настоящее время вопрос о необходимости и возможности заключения трудового договора с руководителем организации, являющимся единственным участником возглавляемого им общества, является спорным (письмо Минфина России от 20 ноября 2019 г. № 03-12-13/89698).
Отрицая возможность заключения трудового договора с генеральным директором – единственным участником общества, ведомства и суды зачастую исходят из того, что подписание трудового договора одним и тем же лицом и от имени работника, и от имени работодателя не допускается, а также из того, что в таких отношениях отсутствует работодатель, в связи с чем их нельзя считать трудовыми (см. ответы Роструда, определение Свердловского облсуда от 6 сентября 2018 г. № 33-15304/2018).
Роструд также часто говорит о том, что в части второй ст. 273 Трудового кодекса прямо определены случаи, когда действие главы 43 ТК РФ (посвященной, в частности, особенностям регулирования труда руководителя организации) не распространяется на отношения, возникающие между руководителем и управляемой им организацией, к которым, в том числе относится случай, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем).
Однако ТК РФ относит руководителей организации к работникам (часть шестая ст. 11 ТК РФ), под которыми понимаются физические лица, вступившие в трудовые отношения с работодателем (часть вторая ст. 20 ТК РФ). При этом руководители организаций, являющиеся единственными участниками обществ, не упомянуты в перечне лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство (часть восьмая ст. 11 ТК РФ). Таким образом, между руководителем организации, являющимся единственным участником общества, и самим обществом имеют место именно трудовые отношения. Данный вывод находит подтверждение и в судебной практике.
Так, например, ВАС Российской Федерации в определении от 5 июня 2009 г. № 6362/09 пояснил, что в силу статьи 39 Закона об ООО назначение лица на должность директора оформляется решением единственного учредителя общества, следовательно, трудовые отношения с директором как с работником оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника.
Отметим, что, на наш взгляд, трудовой договор заключается во всех случаях наличия между сторонами трудовых отношений, в том числе и в случае осуществления единственным участником общества трудовой деятельности в качестве руководителя организации. Оформление такого договора в письменной форме является обязанностью работодателя (ст. 67 ТК РФ). Что касается нормы, содержащейся в части второй ст. 273 ТК РФ, то ее текст с очевидностью свидетельствует о запрете применения к рассматриваемым отношениям лишь главы 43 и не отменяет необходимости руководствоваться иными положениями ТК РФ.
Учредитель и директор в одном лице: как платить зарплату и надо ли заключать договор?
эксперт Контур.Школы по бухгалтерскому учету, зарплате, кадрам, трудовому праву
Ситуация, когда генеральный директор и учредитель – одно лицо, не редкость. Законом это не запрещено: учредить компанию может и один человек. А как оформить трудовые отношения? Нужно ли заключать трудовой договор? Как оплатить труд и не ошибиться с налогами?
Вопрос участника вебинара про кассовые операции: в компании генеральный директор и учредитель одно лицо. Как заключать трудовой договор. Обязательно ли должна начисляться и выплачиваться зарплата генеральному директору. Можно ли зарплату генерального директора брать в расходы. Размер зарплаты должен быть минимальный, или любой какой может позволить компания?
Вебинары для бухгалтеров в Контур.Школе: изменения законодательства, особенности бухгалтерского и налогового учета, отчетность, зарплата и кадры, кассовые операции.
Трудовой договор с директором — учредителем
Вопрос о том, требуется ли заключение с директором трудового договора или нет, не имеет однозначного ответа среди специалистов. По данному поводу было разъяснение Роструда. В письме от 28.12.2006 № 2262-6-1 говорится: особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены гл. 43 ТК РФ. Согласно ст. 273 ТК РФ положения указанной главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации.
Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор заключается между работником и работодателем. В этой ситуации по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель.
Подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Таким образом, в указанном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается.
Минздравсоцразвития России в письме от 18.08.2009 № 22-2-3199 придерживается такой же позиции: из нормы статьи 273 Трудового кодекса следует, что подписание трудового договора и от имени организации, и от себя лично, невозможно, так как не может быть одной и той же подписи с обеих сторон, а другого собственника у организации нет.
Но также имеются и судебные решения. Например, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 19.05.2004 № А13-7545/03-20 сказано, что в соответствии со ст. 11 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон № 14-ФЗ) решение об учреждении общества может быть принято одним лицом. Согласно п. 1 ст. 40 Закона № 14-ФЗ единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества. Единоличный исполнительный орган общества может быть избран также и не из числа его участников. Договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества. Таким образом, возложение единоличным учредителем общества на себя функций исполнительного органа этого же общества не противоречит ни правовым нормам, ни положениям устава общества.
Итак, если организация заключает трудовой договор, то следует помнить следующее.
Зарплата директора-учредителя
В случае если руководитель является единственным участником, при отсутствии письменного трудового договора, размер его заработной платы можно предусмотреть в штатном расписании.
Если имеется трудовой договор, то согласно ст. 57 ТК РФ, условие об оплате труда работника обязательно должно быть включено в трудовой договор. Согласно ст.133 ТК РФ, месячная заработная плата работника, полностью отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда (МРОТ).
Кроме того, директор, являющийся единственным учредителем, может получать дивиденды и не получать зарплату. Но при их выплате необходимо соблюдать следующие правила:
Самая распространенная ошибка при выплате дивидендов — это их выплата ежемесячно. Любая проверка переквалифицирует такую выплату дивидендов в зарплату со всеми вытекающими налоговыми последствиями.
Как учесть расходы на зарплату директора учредителя?
Можно ли зарплату директора-учредителя учесть в составе расходов по оплате труда, ведь, что касается общих случаев, то начисленная зарплата учитывается в составе расходов (п.1 ст. 255 НК РФ)?
Дело в том, что трудовые отношения имеют место, так как работник фактически допущен к работе, независимо от того заключен договор «на бумаге» или нет (ч.2 ст. 16, ст. 19, ч.2 ст.67 ТК РФ). Поэтому, можно предположить, что этот пункт Налогового кодекса применим и в этом случае, даже если письменный договор с генеральным директором — единственным учредителем не заключался.
Если договор заключен, то заработная плата должна быть прописана в договоре. Следовательно, ее тоже можно учесть в расходах по оплате труда.
Вебинары для бухгалтеров в Контур.Школе: изменения законодательства, особенности бухгалтерского и налогового учета, отчетность, зарплата и кадры, кассовые операции.
Как оформить директора ООО
Руководителя ООО обычно называют генеральным директором, но встречаются и другие варианты: директор, президент. Различия в наименовании не влияют на его статус – это единоличный исполнительный орган общества. Он представляет интересы организации и подписывает документы, связанные с ее деятельностью.
Рассмотрим, как назначить человека на должность директора ООО и какими документами это оформить.
Основание для приема на работу
Согласно статье 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» выбирают и назначают директора на должность участники общества. Для этого на общем собрании они должны большинством голосов принять решение об избрании руководителя. Сделать это может и совет директоров (наблюдательный совет), если это закреплено в уставе.
Директора выбирают из числа учредителей или приглашают со стороны.
Внимание! Нельзя нанимать на должность директора дисквалифицированных лиц. Проверьте заранее, что будущий руководитель не значится в Реестре дисквалифицированных должностных лиц. Для этого можно воспользоваться сервисом на сайте ФНС.
Решение о назначении на должность оформляют протоколом общего собрания. Это будет основанием для заключения трудового договора. Заявление при принятии на работу директору писать не нужно.
Если же в ООО только один собственник, то он может возложить полномочия руководителя сам на себя или привлечь наемного работника. В этом случае директор будет принят в штат на основании решения единственного учредителя общества.
Оформление трудового договора
Законодательство не ограничивает срок, на который принимают руководителя. Генерального директора можно принять в штат как по срочному трудовому договору (не более 5 лет), так и на неопределенный срок. Это можно указать в уставе или в решении.
Трудовой договор с гендиректором со стороны организации подписывает кто-либо из ее уполномоченных представителей (п. 1 ст. 40 Закона об ООО ):
Дата трудового договора с директором совпадает с датой принятия единственным учредителем или общим собранием участников решения о назначении.
Приказ о приеме на работу
После заключения трудового договора, в трехдневный срок издают приказ о приеме на работу директора. В нем он расписывается дважды: как руководитель организации и как работник, который ознакомился с приказом. Документ регистрируют в журнале учета приказов о приеме на работу, оформляют личную карточку сотрудника.
При этом можно оформить еще один приказ – о вступлении директора в должность. Заполняется он в свободной форме. Приказ подпишет тот же участник ООО, который уполномочен подписать трудовой договор с руководителем.
Запись в трудовую книжку
Сведения о работе в трудовую книжку руководителя вносят в общем порядке, предусмотренном Правилами ведения и хранения трудовых книжек. Запись делается только в случае, если он принят на основное место работы. Если директор работает по совместительству, запись в трудовой не делают.
В графу 4 вписывают реквизиты одного из документов:
Такие разъяснения дал Роструд в письме № 2894-6-1 от 22 сентября 2010 г.
В графе 3 лучше написать «избран» или «назначен», а не «принят».
Заполняет трудовую книжку специалист, который ведет кадровую документацию или сам директор, если он единственный сотрудник в компании.
Если директор – единственный учредитель
Если функции руководителя взял на себя единственный участник (учредитель) общества, то оформлять с ним трудовой договор не нужно. Об этом сказано в письме Роструда № 2262-6-1 от 28.12.2006.
Однако это спорный момент: встречается противоположная точка зрения о том, что трудовой договор с директором – единственным учредителем – все-таки не запрещено заключать в общем порядке.
Передача сведений о директоре в ИФНС
Сведения о новом руководителе ООО нужно передать в налоговую инспекцию, чтобы их внесли в ЕГРЮЛ. На это дается 3 рабочих дня с момента его назначения.
Если директор был избран еще до госрегистрации ООО, то отдельно об этом в ИФНС не сообщают.
Если пропустить сроки (или вообще не представить сведения), руководителя организации ждет штраф в размере 5 000 рублей согласно ч. 3 ст. 14.25 и ст. 23.61 КоАП РФ.
Минфин сообщил, как оформить трудовые отношения с генеральным директором — единственным учредителем
В случае, когда генеральный директор является единственным учредителем ООО, трудовые отношения с ним как с работником оформляются решением единственного участника общества, а не трудовым договором. Об этом Минфин сообщил в письме от 20.11.19 № 03-12-13/89698.
Согласно пункту 4 статьи 32 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ, руководство текущей деятельностью общества с ограниченной ответственностью осуществляется единоличным исполнительным органом ООО или единоличным и коллегиальным исполнительными органами общества. Единоличный исполнительный орган (генеральный директор, президент и др.) по общему правилу избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом (ст. 40 Закона № 14-ФЗ). Договор между ООО и руководителем подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании, или участником общества, уполномоченным на это решением общего собрания. Если общество состоит из единственного участника, то избрание на должность руководителя организации оформляется его решением в письменном виде (ст. 39 Закона № 14-ФЗ).
Как известно, со всеми работниками без исключения должны быть заключены трудовые договоры. Так, статьей 56 ТК РФ предусмотрено, что трудовой договор предполагает две стороны: работника и работодателя. Соответственно, если в штатном расписании есть должность директора, то с ним надо оформить трудовой договор. Но как это сделать, если руководитель организации является ее единственным учредителем (то есть одна из сторон трудового договора отсутствует)?
Отвечая на этот вопрос, Минфин сослался на давнее определение ВАС РФ от 05.06.09 № 6362/09. Суд же пришел к следующим выводам. Если руководителем организации является ее единственный учредитель, то трудовые отношения с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества в качестве генерального директора, как с работником, оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника. При этом отсутствие заключенного трудового договора с руководителем организации не означает отсутствие трудовых отношений. Соответственно, выплаты в пользу генерального директора организации, в том числе являющегося ее единственным учредителем (участником), рассматриваются как выплаты в рамках трудовых отношений.
Хозяйственные общества — АО или ООО — обязательно должны иметь генерального директора или иной орган управления, через который фирма будет вступать в правоотношения (п. 1 ст. 53 ГК РФ). И в случае, если на эту должность некого назначить или нет такого желания, учредитель общества вправе сделать директором своей компании себя.
Статус директора в данном случае должен быть обязательно закреплен на уровне гражданско-правовых отношений: предполагается, что учредитель фирмы издаст решение о наделении себя полномочиями директора, а затем сообщит об этом в ФНС (чтобы в ЕГРЮЛ появилась запись о том, что у фирмы появился директор).
Таким образом, правомерно говорить о том, что решение собственника — заключать трудовой договор с самим собой на должность директора или нет — принимается только им. Обязательно лишь наделение учредителя полномочиями директора как субъекта гражданских правоотношений.
Заключение трудового договора учредителя организации с самим собой как нанятым директором осуществляется в соответствии с нормами законодательства, регламентирующими заключение обычного трудового договора — по общим нормам ТК РФ (определение ВС РФ от 28.02.2014 № 41-КГ13-37).
При этом нормы главы 43 ТК РФ, регулирующей трудовые правоотношения с участием руководителя организации, не распространяются на правоотношения, в которых руководитель одновременно является и учредителем. Однако в трудовой книжке вполне может фигурировать должность «генеральный директор» — в действующих нормах права нет запретов на это.
Договор с хозяйственным обществом предполагает возникновение у директора основных трудовых прав (и, конечно же, обязанностей — правда, в данном случае говорить о них по существу нет смысла, поскольку один и тот же человек является и управомоченной, и обязанной стороной).
Бланк трудового договора с директором ООО можно скачать, кликнув по картинке ниже.
Проверьте правильно ли вы оформили прием на работу директора организации с помощью разъяснений от КонсультантПлюс. Если у вас нет доступа к системе К+, получите пробный онлайн-доступ бесплатно.
Рассмотрим, какими законными правами начинает обладать нанявший сам себя на работу в организации собственник фирмы.
Заключив договор с самим собой, учредитель фирмы будет обязан платить себе зарплату — не ниже минимальной, что установлена нормами ТК РФ (в предусмотренных законом случаях — увеличенной с применением «северных» коэффициентов и надбавок). На зарплату (с учетом всех надбавок) начисляются те же страховые платежи, что и на зарплату рядового сотрудника.
Узнать больше о начислении «северных» коэффициентов и надбавок на зарплату вы можете в статье «Размер северной надбавки в районах Крайнего Севера».
При этом зарплату, а также социальные взносы с нее можно использовать для уменьшения налоговой базы — например, при расчете налога на прибыль при ОСН или УСН «доходы минус расходы».
ВАЖНО! Различные вознаграждения, которые не предусмотрены договором, не применяются при оптимизации налоговой базы (п. 21 ст. 270 НК РФ).
В свою очередь, если директор управляет фирмой без трудового договора, заключенного с самим собой (то есть зарабатывает за счет дивидендов), то сумма дивидендов, равно как и налог на них, не могут считаться расходами для уменьшения налоговой базы.
Трудовые права директора: отпуск и больничные
Как и любой другой наемный работник, директор, наняв себя, будет обязан предоставлять себе отпуск — той длительностью, что определена нормами ТК РФ, и начислять, соответственно, отпускные. При этом он не вправе осуществлять трудовую деятельность без выхода в отпуск 2 года подряд.
Если Трудинспекция при проверке выяснит, что директор более 2 лет не выходит в отпуск, то может оштрафовать фирму на основании п. 1 ст. 5.27 КоАП РФ на сумму до 50 000 руб. Поэтому отпуск должен хотя бы оформляться — в то время как директор может фактически выходить на работу.
Касательно больничных — у трудоустроенного директора аналогично появляются те же права и обязанности, что и у любого сотрудника. Если он заболеет, то сможет оформить себя на больничный, который будет оплачен в предусмотренном законом порядке.
Обязанности директора как работодателя: отчетность
Являясь работодателем для самого себя, учредитель хозяйственного общества должен будет сдавать в государственные органы предусмотренную законом отчетность:
Следует иметь в виду, что многие из указанных форм отчетности постоянно обновляются.
Узнать больше о применении одной из ключевых отчетных форм работодателя — Единого расчета, вы можете в статье «Единый расчет по страховым взносам — бланк».
Итоги
Любое хозяйственное общество должно иметь генерального директора. Им может быть и учредитель организации. Он вправе осуществлять свою деятельность по трудовому договору и иметь те же трудовые права и обязанности, что и другие сотрудники.
Узнать больше о специфике различных правоотношений с участием генерального директора предприятия вы можете в статьях: