заключение долгосрочных договоров по 223 фз
Заключение договора по 223‑ФЗ: правовые основы
эксперт по бухучету и налогообложению сервиса Норматив
Читайте о правовых основах заключения договора по 223-ФЗ и как заключить сам договор. Эксперт Оксана Шипунова прокомментирует, какие существуют нюансы при заключении договора по 223-ФЗ
Правовые основы заключения договора
Договоры в рамках Закона 223-ФЗ заключаются по правилам, которые предусмотрены Гражданским законодательством и Положением о закупке.
Комментирует Оксана Шипунова, ведущая вебинара « Заключение и исполнение договора по 223-ФЗ»:
Рамочный договор по 223-ФЗ
Рамочный договор (или рамочное соглашение) — договор, заключаемый по определенному шаблону, в котором нет конкретных данных и до конца не определены параметры.
Общие принципы, которые характерны для такого вида документов:
Если в заключаемом контракте не указаны и не прописаны существенные условия рамочного договора, то такой документ не считается договором вообще. При этом каждая отдельная поставка по такому документу будет обладать силой договора.
Если компания «А» планирует закупать у компании «Б» товар без указания сроков, объёма поставки, без указания цены, либо единичных расценок, такой документ договором не признаётся. В этом случае придётся провести дополнительную закупочную процедуру в соответствии с требованиями вашего Положения. Если же вы не перепроведёте закупку и не заключите новый договор по итогам этой закупочной процедуры, каждая поставка, в рамках рамочного договора, будет считаться новой самостоятельной закупкой. Соответственно, каждый раз, по мере необходимости того или иного товара из этого рамочного договора, заказчику нужно будет сверяться: правильно ли выбран способ закупки.
Возмездные договоры по 223 — ФЗ
Договор в соответствии с гражданским законодательством может быть возмездным или безвозмездным. А вот договоры в рамках Закона № 223 — ФЗ могут быть только возмездными.
Договор возмездного оказания услуг содержит :
Когда заказчик заключает договор, например, дарения или любой другой безвозмездный договор, на основании которого он приобретает продукцию, при этом не расходуя денежные средства, то такой документ договором не признается. Сюда можно отнести не только договор дарения и договор бартера. Например, компания меняет синий карандаш на красный карандаш. Денежные средства при этом не расходуются, поэтому данная процедура не является закупкой. Обратите внимание, не рекомендуется переводить основную массу своих потребностей на бартеры. Каждый раз, когда вы будете пользоваться подобным правом, данным для совершения таких сделок, у контролирующих органов будут возникать вопросы на предмет целесообразности проведения данной процедуры. Кроме того, будут возникать будут вопросы относительно контрагента, с которым заключается договор бартера и, вполне возможно, ваше действие будет квалифицировано как нарушение антимонопольных требований к торгам в части их не проведения. Это гораздо страшнее и имеет неприятные последствия для заказчика.
Существенные условия договора
Согласно п.1. ст. 432 ГК РФ «Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.» Договор считается заключенным с того момента, когда стороны достигли соглашения о существенных условиях. Закрытого перечня таких условий законодательство не содержит. Поэтому существенными условиями договора возможно считать те условия, которые названы существенными непосредственно в тексте самого договора.
Контролирующие органы считают, что все условия, прописанные в договоре, являются существенными. Если стороны сочли бы их не существенными, они не стали бы их фиксировать в договоре. Соответственно, любой параметр, любое условие в вашем договоре, не только цена, объём, срок и, непосредственно, сам предмет закупки, но и условия поставки, порядок оплаты, порядок страхования, формирование акта приёмки и передачи, любые моменты, которые зафиксированы в договоре, являются его существенными условиями.
Положение о закупке
Порядок заключения и исполнения договора в Законе 223 — ФЗ регулируется Положением о закупке. Совершать действия, не предусмотренные Положением, заказчик не может. Положение может представлять из себя несколько документов, утверждённых в соответствии с требованиями законодательства. Все эти документы должны быть размещены в единой информационной системе.
В Положении о закупке необходимо прописать последовательность действий как со стороны заказчика, так и со стороны поставщика, и включить в него:
Если в Положении и документации о закупке не прописан порядок действий одной из сторон, либо прописан порядок действий не в полном объёме, у победителя всегда есть возможность уклониться от заключения договора, но он не будет включён в реестр недобросовестных поставщиков.
По поводу комплекта документов, который направляется в рамках заключения договора, можно сказать следующее. Каждый заказчик определяет этот комплект документов сам для себя. Способы отправки документов могут быть любыми. Можно отправить договор обычной почтой с уведомлением, электронной почтой, факсом и другими средствами. Но все-таки наилучшими способами направления документов являются: либо почта с уведомлением, либо личное вручение своему контрагенту. Для подтверждения исполнения своих обязанностей в полном объёме, заказчику необходимо удостовериться, что проект контракта получен контрагентом, а лицо, которое приняло комплект документов, поставило подпись об их получении, уполномочено совершать те или иные действия со стороны контрагента.
Нюансы заключения договора по 223-ФЗ
В рамках корпоративного заказа договоры заключаются в соответствии с законом 223-ФЗ, Гражданским кодексом и Положением о закупке, разработанным заказчиком. О некоторых нюансах этого процесса речь пойдет в сегодняшней статье.
Работа по рамочным договорам
Закон 223-ФЗ является рамочным — он не устанавливает четких требований к процедуре закупки и договору в отличие от 44-ФЗ. Договоры и соглашения, заключенные в рамках корпоративного заказа, зачастую также носят рамочный характер, то есть не содержат точных параметров сделки. Это договоры с открытыми условиями, без указания показателей объема и цены поставляемой продукции (работ, услуг), стоимости единицы товара и прочих подробностей. Формально такой документ не считается договором, поскольку не содержит существенных условий сделки.
Как правило, рамочные соглашения по окончании своего действия считаются продленными на следующий срок (безусловно или при выполнении каких-либо условий). Работа по ним может вестись на протяжении нескольких лет. До сих пор некоторые заказчики производят закупки в рамках соглашений, которых достигли еще до введения закона 223-ФЗ. При этом не требуется вносить изменения в старые или заключать новые соглашения.
Регистрация в ЕРУЗ ЕИС
С 1 января 2020 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.
Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС:
Если рамочные соглашения договорами не признаются, то как происходит закупка? Каждый раз, когда заказчик желает закупиться, он направляет поставщику заявку с указанием нужных товаров, цены и объема, а поставщик эту заявку удовлетворяет. Так вот, каждая такая поставка будет считаться отдельной, самостоятельной закупкой и иметь силу договора. Однако перед составлением заявки придется сверяться с собственным Положением о закупке, чтобы удостовериться, что способ выбран верно. Альтернативный вариант — перепровести закупку и перезаключить договор, включив в него существенные условия сделки.
Существенные условия
Именно такие условия делают договор юридически значимым. В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса, к таковым относятся условия, перечисленные в законах и иных нормативных актах для договоров данного типа. Кроме того, существенными являются те условия, достигнуть соглашения по которым считает нужным одна из сторон договора. Это означает, что любое условие, названное в договоре существенным, будет являться таковым.
Что касается мнения контролирующих органов в сфере закупок, то они склонны считать существенными любые условия, которые стороны включили в договор. Логика тут простая: если бы стороны не посчитали нужным прийти к соглашению относительно этого условия, то они бы включать его в текст не стали. А значит, это условие существенное.
По 223-ФЗ можно заключать только возмездные договоры
Наряду с возмездными договорами, Гражданским кодексом предусмотрено заключение и безвозмездных. Однако в рамках закона 223-ФЗ можно заключать только возмездные соглашения. Любой документ, который предусматривает безвозмездную передачу или обмен, не будет признан договором в рамках закупочной деятельности. Например, договор дарения, бартера или мены. Правило простое: раз нет расходования денежных средств, значит, процедура не может быть признана закупкой.
Специалисты не рекомендуют злоупотреблять бартерными сделкам заказчикам, которые должны закупаться по 223-ФЗ. Такое право у них есть, но стоит понимать, что каждый раз, когда оно реализуется, организация приковывает к себе пристальное внимание контролирующих органов. Также возникнут вопросы и к контрагентам, с которыми осуществляется бартер. Заказчика могут обвинить в том, что он нарушает антимонопольное законодательство, уходя от проведения торгов. А это может повлечь очень неприятные последствия.
Нюансы порядка заключения договора
Порядок заключения договора и его исполнения должен быть отражен в Положении о закупке. Заказчик не может осуществлять действия, которые не предусмотрены этим документом.
Целесообразно расписать порядок заключения договора как можно более подробно, включая действия каждой из сторон. Иначе у поставщика, выигравшего закупку, может появиться возможность безнаказанно уклониться от подписания договора. Специалисты рекомендуют прописывать в Положении права и обязанности сторон, возникающие в процессе заключения договора. Важно предусмотреть состав комплекта документов, который направляется в рамках заключения договора, а также правила и сроки направления. Эти параметры заказчик устанавливает сам. В плане способа доставки документов наиболее надежными традиционно считаются личное вручение или отправка почтой с уведомлением. Закачку важно удостовериться, что направленные им документы приняты уполномоченным лицом поставщика — только так он может подтвердить, что в полном объеме исполнил свои обязанности.
Сроки и специфика подписания договоров по 223-ФЗ
В соответствии с действующей редакцией ФЗ № 223[1] договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе (далее-ЕИС) итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством РФ заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки (ч.15, ст.3.2. ФЗ № 223).
Иными словами, для того чтобы заключить договор по итогам закупочной процедуры заказчик должен соблюдать установленный законодателем срок и выждать как минимум 10 дней после публикации в ЕИС итогового протокола. Такой временной мораторий на руку поставщикам (подрядчикам, исполнителям): если их права и законные интересы необоснованно ограничены, в течение 10 дней они смогут обжаловать действия (бездействия) заказчика в антимонопольном органе [2].
Возможность изменения исходных данных договора
Зачастую нельзя предугадать конкретное количество товара при планировании той или иной процедуры, поэтому законодатель сохранил за заказчиком право корректировать исходные данные договора. Такая возможность отражена в ч.5 ст. 4 Закона о закупках, а именно: если при заключении и исполнении договора изменяются количество, объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в итоговом протоколе, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в ЕИС размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий. В ФЗ №223 ничего не говорится об объеме таких изменений, однако заказчикам не следует злоупотреблять своим правом и «штамповать» бесконечные дополнительные соглашения с определенным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). В случае проверки антимонопольным органом закупочной деятельности обязательно встанет вопрос о целесообразности таких соглашений и возможности провести дополнительную конкурентную процедуру. Во всяком случае, заказчикам нужно прописать в Положении о закупках тот разумный предел, который он может себе позволить при внесении изменений в первоначальные данные договора.
Иногда заказчики, объясняя срочность и необходимость товара, заключают дополнительное соглашение к имеющемуся договору на поставку схожего товара, ссылаясь на собственное Положение о закупках и производственную необходимость. Однако антимонопольная служба на этот счет имеет свое мнение.
( [1] Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ
[2] Согласно ст. 18.1 ФЗ № 135 «О защите конкуренции» обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения. За исключением случаев, предусмотренных ФЗ № 135.
[3] Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 31.12.2017 № 505-ФЗ )
Пример из практики
Форма договора: электронная или бумажная?
Плюсы заключения договоров в электронной форме на ЭТП:
-возможность быстрого заключения договора в случае отсутствия подписанта на рабочем месте;
— отсутствие бумажной волокиты;
— сокращение времени движения документов (особенно, когда контрагент находится в другом регионе);
-сокращение финансовых затрат на делопроизводство и документооборот и др.
Рассмотрим несколько примеров из практики
Заключение договора ранее установленного срока
В антимонопольный орган обратился участник закупки с жалобой на заказчика при проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение работ по вырубке погибших и поврежденных лесных насаждений. По мнению инициатора обращения, организатор торгов неправомерно отклонил его заявку и заключил договор с другим участником. При рассмотрении дела комиссия УФАС установила, что предложение заявителя соответствовало установленным требованиям документации о закупке и техническому заданию. По результатам закупки 06.05.2019 был заключен договор, который антимонопольный орган признал ничтожным. В соответствии с ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных Законом о закупках. Согласно данным ЕИС протокол от 17.04.2019 опубликован заказчиком 23.04.2019.Таким образом, с учетом положений ст.193 ГК РФ, согласно которым, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, Заказчик вправе заключить договор не ранее 07.05.2019. В своем решении комиссия УФАС России указала, что названный договор заключен организатором закупки с нарушением требований ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, то есть до истечения срока на обжалование процедуры (Решение по делу № 077/07/00-761/20 Московского УФАС от 16.05.2019).
Вывод: прежде чем заключать договор с победителем, необходимо удостовериться, что истек 10-дневный срок, предусмотренный для обжалования результатов закупочной процедуры.
Отсутствие необходимого товара на складе поставщика
В УФАС России обратился заказчик с требованием о включении в РНП сведений о победителе аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку дизельного топлива. При рассмотрении дела антимонопольный орган установил, что победитель закупки своевременно не подписал проект договора, направленный организатором торгов через ЭТП. Как пояснил данный участник аукциона, на момент заключения договора у него отсутствовало дизельное топливо на складе, что послужило причиной уклонения от заключения договора. Комиссия УФАС поддержала доводы заказчика, приняв решение о включении данных о победителе аукциона в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный ФЗ № 223 (Заключение УФАС по Краснодарскому краю № 023/07/5-2941/2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков от 09.12.2019 г.)
Вывод: принимая участие в закупке участник должен оценить свои возможности и максимально предугадать риски, связанные с поставкой и наличием продукции к моменту заключения договора. В противном случае недобросовестным контрагентам грозит двухлетнее ограничение на участие в закупках и запись в «черном списке» РНП.
Предоставление победителем банковской гарантии, не отвечающей требованиям организатора закупки
В антимонопольную службу обратился заказчик с заявлением о включении сведений о победителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с его уклонением от заключения договора на поставку компьютерной техники. При рассмотрении дела комиссия УФАС установила, что в установленный срок победитель торгов подписал на ЭТП проект договора и направил его заказчику с приложением проекта банковской гарантии без подписи и печати гаранта. Кроме того, представленный документ не содержал обязательные условия банковской гарантии, указанные в извещении о закупке. Победитель закупки направил в антимонопольный орган переписку с банком, которая свидетельствовала о совершении необходимых действий для своевременного получения и представления в установленный срок банковской гарантии. В своем решении комиссия УФАС пришла к выводу, что в действиях победителя нет признаков недобросовестности, поскольку непредставление таким участником документа обеспечения исполнения договора в установленный срок было обусловлено объективными причинами, зависящими от третьих лиц (Заключение по делу № РНП/223-08/19 о включении в реестр недобросовестных поставщиков УФАС по Тюменской области от 13.11.2019 г.).
Вывод: несмотря на то, что победитель закупки готов исполнять условия договора, на стадии его заключения могут возникнуть проблемы, не зависящие от контрагента. Процедура согласования банковской гарантии порой затягивается, и участник, выигравший в закупке, оказывается заложником ситуации, ожидая ответа от гаранта.
Заключение договора с учетом протокола разногласий
Вывод: при заключении договора стороны могут исправлять его исходную редакцию, однако всегда необходимо следить за процессом корректировки данного документа, иначе можно неверно понять сторону по договору.
Неправильное определение начала отсчета 10-дневного срока
В адрес УФАС России поступила жалоба заявителя на действия заказчика при проведении запроса ценовых предложений в электронной форме на право заключения договора на услуги по взысканию дебиторской задолженности с юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. По мнению участника процедуры, организатор закупки нарушил срок моратория заключения договора. При рассмотрении материалов дела, комиссия УФАС установила, что согласно закупочной документации срок заключения договора не ранее 10 дней с момента подведения итогов и не позднее 20 дней с момента подведения итогов. Однако в соответствии с ч. 15 ст. 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через 10 дней и не позднее чем через 20 дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. По мнению УФАС России дата размещения протокола и дата подведения итогов могут не совпасть и в итоге произойдет сокращение сроков моратория на заключение договора. В своем решении антимонопольный орган признал жалобу обоснованной, а заказчика нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 3 ФЗ №223 (Решение по делу № 077/07/00-14934/2019 Московского УФАС).
Вывод: для того, чтобы верно определить момент, с которого необходимого выждать как минимум 10 дней для подписания договора, следует внимательно изучить положения ФЗ № 223 и Положение о закупках заказчика. На первый взгляд схожие формулировки документации и Закона о закупках могут значительно расходиться на практике, что может привести к сокращению сроков для подписания договора. (В данном случае, есть срок для направления заказчиком проекта договора через ЭТП участнику (срок устанавливается в положении о закупках(ПоЗ)), далее участник подписывает проект договора, и договор уходит на подпись заказчику. Автоматически после истечения 10 дней, если не было протокола разногласий (либо стадии преддоговорных переговоров, которые также должны быть урегулированы в ПоЗ) карточка договора уходит в заключенные.)
Ликвидация организации заказчика как причина неподписания им договора
В УФАС России поступили жалобы участника закупки на действия заказчика при проведении запросов предложений в электронной форме на право заключения договоров на выполнение работ по ремонту помещений. Обращения заявителя мотивированы незаключением заказчиком с ним договора по результатам проведения закупки, что предопределило состояние правовой неопределенности подателя жалобы. При рассмотрении дела антимонопольный орган установил, что заказчик не отрицает допущенные нарушения, произошедшие в связи с ликвидацией их организации и последующему присоединению к другому предприятию. Вышеуказанное обстоятельство повлекло допущение технических ошибок со стороны организатора торгов и увеличение сроков заключения договоров. Согласно закупочной документации установлен срок заключения договора не ранее десяти дней и не позднее двадцати дней после официального размещения протокола, в котором отражены итоги закупки. При этом на дату рассмотрения жалоб, договоры с заявителем так и не были заключены и сроки их подписания неизвестны. В своем решении антимонопольная служба признала действия заказчика неправомерными, не соответствующими п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 15 ст. 3.2 Закона о закупках. (Решение по делу № 1-00-536/77-19 Московского УФАС от 11.03.2019 г)
Вывод : изменение своего правового статуса не является причиной, по которой заказчик может уклониться от заключения договора. В таких случаях следует заранее позаботиться о технических возможностях своего функционала, либо закупить необходимые товары до начала присоединения к другому предприятию.
Подводя итоги вышесказанному, можно сделать вывод, что в связи с нововведениями ФЗ № 223 относительно сроков заключения договора, у заказчиков и поставщиков (подрядчиков, исполнителей) появился временной интервал, который должен соблюдаться при заключении договора. Однако помимо данного требования у участников закупочного процесса нередко на практике возникают различные сложности при подписании договора, над которыми следует работать и организаторам процедур, и поставщикам (подрядчикам, исполнителям). Излишняя суета, невнимательность, неправильная оценка своих производственных возможностей, технические сбои – одни из причин, по которым может сорваться поставка необходимой продукции (выполнение работ, оказание услуг). К вышеназванному списку можно добавить и несоблюдение сроков заключения договора согласно ч.15, ст.3.2. ФЗ № 223. Думаю, что со временем заказчики и участники закупок будут меньше нарушать данное требование закона, взяв в привычку своевременно подписывать договоры.