заключение о целесообразности заключения договора
8 этапов договорной работы
В статье Создаем регламент договорной работы мы обсудили принципы организации договорной работы в организации и риски, которые возникают при работе с документами. Какие этапы проходит договор при подготовке, кто должен согласовывать работу и на что нужно обращать внимание при проверке контрагентов — читайте в продолжении статьи, подготовленной на основе практического курса преподавателя Русской Школы Управления, юриста, тренера-консультанта в сфере права Юлии Межниковой.
1 этап: инициатива заключения договора
Подразделение, сотрудник-инициатор заключения договора или специалист по договорной работе взаимодействуют с представителями контрагента. В процессе подготовки обе стороны начинают обсуждать технические условия.
Если вы занимаетесь подготовкой:
Обоснуйте необходимость и целесообразность заключения договора.
Разработайте первоначальный проект документа: возьмите за основу вариант договора, полученного от контрагента, или используйте типовой шаблон основных заключаемых договоров, уже прошедший проверку.
Согласуйте условия с контрагентом.
2 этап: определение основных условий
Как правило, на этапе определения условий проходит много встреч с контрагентами. Это нужно, чтобы достигнуть компромисса. Во время переговоров стороны обсуждают условия сотрудничества, обмениваются своими вариантами описания условий и деталей реализации документа, согласуют цену и порядок расчетов.
Перед встречей внесите в проект договора семь важных условий:
Краткую характеристику договора (поставка, оказание услуг или другой вид работ).
Наименование сторон (например, крупные холдинги могут состоять из большого числа юридических лиц).
Предмет договора (результат, ради которого прилагаются усилия).
Цену или условия расчетов.
Ответственность за неисполнение.
Сроки и дополнительную информацию.
3 этап: проверка контрагентов
Компания несет ответственность за последствия работы с недобросовестным бизнес-партнером. Вы должны проявлять осмотрительность — ваша ошибка может привести к проблемам с ФНС и обвинениям в получении необоснованной налоговой выгоды. Кроме того, сотрудничество с непроверенными контрагентами часто приносит убытки из-за срывов договоренностей или обмана.
Проверяйте наличие документов, подтверждающих легитимность и законность деятельности партнера. Поищите информацию в открытых источниках о добросовестности потенциального контрагента.
Стандартный перечень документов для досье контрагента
Читайте также нашу статью о 17 бесплатных сервисах для проверки контрагента. Смотрите также: Как проверить контрагента
4 этап: доработка текста договора
На этом этапе сформулируйте существенные и дополнительные условия, состав дополнительных документов, проработайте вопрос подписания договора (кто будет визировать — первое лицо компании или кто-то по доверенности), внесите положения об ответственности и досрочном расторжении.
5 этап: согласование
Круг согласующих лиц организация назначает самостоятельно, причем он может меняться в зависимости от вида договора. Любой договор обязательно рассматривают:
Составьте лист согласования, который будут визировать все службы и сотрудники, привлекаемые к процессу. Внесите в лист пять обязательных пунктов:
Обоснование необходимости составления договора.
Обоснование выбора контрагента.
Краткую информацию о контрагенте и предмете договора, сумму, порядок расчета.
Срок согласования для каждого подразделения.
Пояснительную записку с дополнительной информацией.
Лист согласования также должен содержать:
Подготовленный проект договора подлежит обязательному согласованию — его визируют структурные подразделения и ответственные сотрудники. Визирование должно занимать не более одного рабочего дня (8 часов), для сложных договоров большого объема — не более двух дней (16 часов). Свои замечания визирующее подразделение отмечает на листе согласований, записывает на отдельном листе, чтобы приложить к проекту договора.
После устранения замечаний исполнитель должен снова получить визу структурного подразделения. Если исполнитель не согласен с замечанием, решение о его исключении принимает лицо, уполномоченное заключать договоры от имени компании.
Смотрите также: Договорное право. Предмет, условия договора
6 этап: подписание договора уполномоченным лицом и передача контрагенту
Передайте согласованный проект договора вместе с листом согласований и обоснованием на подписание сотруднику, который уполномочен заключать договоры. После этого отправьте документ на подпись партнеру.
Зарегистрируйте подписанный обеими сторонами оригинал договора: присвойте номер и внесите сведения о нем в реестр договоров.
Подписанный договор для передачи контрагенту передается ответственному исполнителю под расписку. Обязательно оговаривайте сроки подписания договора и возврата экземпляра подписанного документа.
Важно: договор вступает в силу с момента подписания сторонами.
Реестр договоров
Картотеки с договорами и актами должны быть наглядными для удобства использования. При заключении договора внесите в реестр следующие сведения:
7 этап: контроль за исполнением
В регламент договорной работы в составе обязанностей внесите контроль исполнения уже заключенного договора. Эту же обязанность отразите в положении о структурном подразделении, трудовых договорах и должностных инструкциях сотрудников, отвечающих за сопровождение договоров и взаимодействие с контрагентами. Уточните критерии, при наступлении которых сотрудники подразделения обязаны известить юридический департамент и финансовую службу (например, просрочка исполнения обязательства и возникновение дебиторской задолженности, изменение нахождения контрагента).
Дополнительно включите в регламент процедуру выборочного или постоянного контроля за исполнением договора со стороны юридического подразделения в зависимости от суммы договора, сложности сделки, длительности сроков исполнения и других важных факторов.
Задачи ответственного сотрудника
8 этап: хранение
Регистрация договоров ведется в отдельных журналах, реестрах. Минимальный срок хранения — 4 года, после чего договоры сдаются в архив. Копии и подлинники выдаются на основании запроса, заверенного руководителем структурного подразделения.
Схема работы с договором в электронном виде
Создание проекта договора в электронном виде и учет его в системе управленческого учета.
Предварительное рассмотрение проекта договора в электронном виде (выполняется в случае необходимости).
Визирование проекта договора в электронном виде с использованием электронной цифровой подписи.
Подписание проекта договора с использованием электронной цифровой подписи.
Регистрация договора в электронном реестре.
Передача договора в электронном виде для регистрации в системе управленческого учета.
Преобразование подписанного договора в электронном виде в бумажный договор, подписание договора всеми сторонами, простановка печатей.
Смотрите также: Курс «Директор по правовым вопросам»
Развивайтесь вместе с нами, учитесь в удобном формате в любое время и в любом месте! Посмотрите каталог наших учебных программ.
Светлана Щербак Автор медиапортала Русской Школы УправленияВерховный Суд РФ: целесообразность заключения сделки как важный элемент доказывания в банкротных спорах
31 августа 2020 года Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда РФ вынесено определение № 308-ЭС19-9133(17) по обособленному спору в деле № А25-2825/2017 о банкротстве ПАО «Архангельская сбытовая компания» по жалобе кредитора ООО «АЭНП».
Достаточно примечательное определение в свете того, что высшая судебная инстанция фактически пересмотрела ранее данные ею в Обзоре от 29 января 2020 года разъяснения относительно правовых последствий наличия факта аффилированности между кредитором и должником при включении в реестр требования такого кредитора. Напомню, в этом Обзоре Верховный Суд высказал позицию, что наличие аффилированности само по себе не является основанием для субординации (понижения очередности) требований аффилированных с должником кредиторов. Т.е. при доказанности иных обстоятельств, подтверждающих реальность совершенной сделки, требование кредитора не только включается в реестр, но даже не подлежит понижению в очередности.
Однако в указанном деле Верховный Суд РФ продолжает расширять действие статьи 10 Гражданского кодекса РФ, указывая нижестоящим судам на возможность отказа в удовлетворении заявления аффилированного кредитора о включении его требований в реестр при установлении злоупотребления правом с его стороны. При этом, как указывает высшая судебная инстанция, данный правовой механизм возможно применять вне зависимости от специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)». Более того, Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ дала рекомендации относительно того, что необходимо проверять при установлении обоснованности требований такого кредитора помимо установления факта реальности правоотношений по сделке – это разумность поведения кредитора по заключению спорной сделки и разумность ее хозяйственных целей. И в случае, если в ходе рассмотрения обособленного спора выяснится, что указанный фактор разумности отсутствовал, соответственно, скорее всего, арбитражные суды со ссылкой на указанную позицию будут квалифицировать данные действия как искусственное наращивание задолженности, направленное на попытку недобросовестного распределения конкурсной массы в пользу, как указал Верховный Суд РФ, «дружественного» кредитора.
Возникает противоречивое ощущение. С одной стороны, радует то обстоятельство, что арбитражные суды в банкротных спорах продолжают политику отхода от формализма и выясняют истинные намерения кредитора. С другой стороны, данная позиция с учетом его крайне оценочного характера может привести к негативной практике, когда нижестоящие суды будут вообще отказывать аффилированным кредиторам во включении их требований в реестр лишь со ссылкой на сам факт аффилированности и гипотетическое желание кредитора нарастить перед банкротством задолженность должника даже, возможно, в отсутствие такого целеполагания со стороны кредитора. Т.е. под ударом могут оказаться вполне добросовестные аффилированные кредиторы, имеющие реальные требования.
Внимания также заслуживает то обстоятельство, что при рассмотрении данного обособленного спора проверке подвергался договор поручительства, заключенный должником в обеспечение исполнения взаимосвязанным с должником заемщиком обязательств по кредитному договору.
И в этой связи примечательно то, что в судебных актах по данному обособленному спору установлено, что кредитный договор действительно заключался, кредит по нему действительно передавался взаимосвязанному с должником заемщику. Но что важно, под сомнение поставлена не данная сделка по предоставлению кредита, а фактически само поручительство, т.е. акцессорное обязательство, которое проистекает и зависит от основного (кредитного) обязательства, сведения о признании недействительным которого в судебных актах по данному обособленному спору отсутствуют. И вывод высшей судебной инстанции относительно нецелесообразности перед банкротством заключения договора поручительства фактически может поставить под угрозу любые обеспечительные сделки.
Заключение договоров и налоговые риски: о чем нельзя забывать
В основе договорных отношений налогоплательщиков лежат два стратегически важных вопроса: насколько содержание договора совпадает с его формой и осуществляется ли на практике все то, что предусмотрено договором? В идеале форма и содержание договора должны совпадать, а все написанное в договоре исполняться. Но есть и другие важные детали.
Общие требования к взаимодействию по любой форме договора
Главная проблема, с которой сталкивается налогоплательщик в рамках договорных отношений, — это подтверждение обоснованности налоговой выгоды. Ведь согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной. В частности, это может произойти в случаях, когда для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом (форма сделки должна соответствовать содержанию) или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 факт нарушения контрагентом налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. То есть налоговые проблемы контрагента не являются проблемами налогоплательщика. Но есть два исключения:
Письмо ФНС России от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547@ обозначило важную проблему — формальный характер сбора налоговыми органами доказательной базы в целях подтверждения фактов получения налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды: «Налоговые органы, не оспаривая реальность осуществления хозяйственной операции с контрагентом, подтвержденной первичными документами, ограничиваются выводами о недостоверности таких документов, основанными только на допросах руководителей контрагентов, заявивших о своей непричастности к деятельности организаций, или на результатах почерковедческих экспертиз».
Впервые письмо ФНС обозначило, что налоговым органам особое внимание необходимо уделять оценке достаточности и разумности принятых налогоплательщиком мер по проверке контрагента. В письме ФНС подробно описано, как это должно происходить на практике.
Анализируя действия налогоплательщика, налоговая:
– оценивает обоснованность выбора контрагента;
– проверяет, отличался ли выбор контрагента от условий делового оборота или установленной самим налогоплательщиком практики осуществления выбора контрагентов;
– выясняет, каким образом оценивались условия сделки и их коммерческая привлекательность, деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта;
– смотрит, заключались ли налогоплательщиком сделки преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.
Что может насторожить налоговые органы:
Какие документы запрашивает налоговая у налогоплательщика:
Наличие у налогоплательщика перечисленных документов в значительной степени снижает риски возникновения претензий со стороны налоговых органов. Проблемы могут возникнуть в том случае, когда у налогоплательщика отсутствует выверенная система проверки контрагента, системный подход.
Документальное обоснование выбора контрагента
В случае налоговой проверки придется доказать, что в компании установлен порядок взаимодействия с контрагентом. Для этого нужно разработать специальный документ — это может быть «Положение о проведении мероприятий по проявлению должной осмотрительности и осторожности».
В документе следует описать, как вы вступаете в первичный контакт с контрагентами, какие действия для этого совершаете, как они грейдируются в зависимости от размера и важности контрагента. Особое внимание уделите действиям по мониторингу контрагентов после заключения сделки и выполнения условий.
Из документа может следовать, что контрагенты делятся на несколько групп в зависимости от их важности — критериями могут быть объем закупок, важность для реализации проектов и др. Главное, чтобы объем мероприятий по выяснению надежности и добросовестности контрагента зависел от масштабности сделки.
Для тех, кто входит в первую группу, может быть предусмотрен минимальный список мероприятий. А для третьей группы, наоборот, максимальный. Групп может быть и больше.
Далее в документе уместно описать наборы контрольных мероприятий для каждой группы. Здесь нужно исходить из принципа: чем больше предполагаемых взаимодействий с контрагентом, тем выше потенциальный налоговый риск и тем больше контрольных мероприятий вы должны осуществлять. Поэтому помимо стандартных проверочных действий можно описывать и специфические мероприятия, принятые в компании.
Важная часть положения — требования и обязательства по мониторингу контрагента после заключения сделки.
Цель документа — фиксация правил, в которых раскрывается, как вы проявляете должную осмотрительность. Для налоговиков важно усердие компаний в этом вопросе.
Неважно, какой контракт вы заключаете, важно — с кем именно вы его заключаете. Взаимоотношения с контрагентами влекут ряд других налоговых аспектов, которые уже не связаны с добросовестностью поставщика. Если есть контракт, значит, он влияет на налоговые обязательства налогоплательщиков.
Когда между двумя организациями сделки осуществляются не по рыночным ценам, возникают две проблемы:
Документирование договорных отношений
Проблем не возникнет, если реальные отношения с контрагентом выражены заключенными договорами, а бизнес-процессы фактически задокументированы. Например, в договоре о поставке описывается взаимодействие между покупателем и поставщиком. В зависимости от поставляемого товара видно, что в рамках договора оформляются заявки на отгрузку товара, утверждается транспортный тариф и многое другое, что свидетельствует о реальном бизнес-процессе.
Таким образом, если в договоре описаны фактические отношения, то обязательно остаются «следы» в виде накладных, договоров, актов и других доказательств реальной деятельности.
В данном случае работает правило: чем больше доказательств того, что предусмотренный в договоре порядок взаимодействия реализовывался, тем больше оснований утверждать, что сделка действительно была.
Согласно ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ, каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых сделок.
К таким документам предъявляются конкретные требования:
Законодательные нововведения
Федеральный закон от 18.07.2017 № 163-ФЗ ввел новые статьи, связанные с налоговыми выгодами. В частности, в нем говорится о том, что не допускается уменьшение налоговой базы или суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика. По имевшим место сделкам налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и сумму подлежащего уплате налога при соблюдении одновременно следующих условий:
В данном случае прямо говорится о том, что налогоплательщик должен внимательно смотреть за фактами хозяйственной жизни. И если эти факты выдуманные, то никакого уменьшения налоговой базы не будет. Кроме того, необходимо понимать, что сделка должна быть совершена с лицом, которое может являться стороной договора, то есть необходимо подтверждение полномочий того, с кем заключается сделка.
Федеральный закон от 18.07.2017 № 163-ФЗ указывает также и на другой важный аспект: не могут рассматриваться неправомерным в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и суммы подлежащего уплате налога:
Еще один новый документ, на который стоит обратить внимание, — это совместный документ ФНС и Следственного комитета России «Методические рекомендации Следственного комитета России «Об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора)» (Письмо ФНС от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@). В нем приводится перечень вопросов, которые проверяющие из ФНС должны задавать руководителю: кто несет ответственность за количество и качество поставляемых товарно-материальных ценностей, услуг, работ; кто принимает первичные документы от поставщика и подписывается
в документе; где происходит принятие товаров по документу; кто в обязательном порядке должен присутствовать при принятии товаров. Ответы на все эти вопросы должны содержаться в договоре.
Не пропустите новые публикации
Подпишитесь на рассылку, и мы поможем вам разобраться в требованиях законодательства, подскажем, что делать в спорных ситуациях, и научим больше зарабатывать.
Заключение о целесообразности заключения договора
от 13 декабря 2018 года N 131
О примерных формах документов, необходимых для представления в уполномоченные органы исполнительной власти Республики Дагестан
В соответствии с абзацем 8 подпункта «а» пункта 3 постановления Правительства Республики Дагестан от 19 ноября 2018 г. N 167 «О некоторых вопросах управления государственной собственностью Республики Дагестан» (интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 2018, 20 ноября, N 0500201811200001) приказываю:
Приложение N 1
к приказу Минимущества Дагестана
от 13 декабря 2018 г. N 131
Примерная форма сопроводительного
письма о согласовании совершения
государственным бюджетным учреждением
Республики Дагестан крупной сделки
О согласовании крупной
сделки государственного бюджетного
учреждения Республики Дагестан
В соответствии с Порядком предварительного согласования совершения
государственным бюджетным учреждением Республики Дагестан крупных сделок,
утвержденным постановлением Правительства Республики Дагестан от 20 июля
2018 г. N 98 «О совершенствовании порядка осуществления органами
исполнительной власти Республики Дагестан функций и полномочий учредителя
государственного учреждения», ________________________________________
просит согласовать совершение сделки между _________ (________) и
Цена договора составляет ____________ (___________) руб., включая
НДС, что превышает 10% балансовой стоимости активов бюджетного учреждения,
определяемой по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную
Иные существенные условия договора: ___________________
Приложение: перечисляются все приложения к письму в соответствии с
приложением N 2 к постановлению Правительства Республики Дагестан от 20
июля 2018 г. N 98 (с указанием количества листов)
_____________________________ ___________ _________________________________
(должность руководителя (подпись) (Ф.И.О.)
_____________________________ ___________ _________________________________
Главный бухгалтер (подпись) (Ф.И.О.)
Применяется для подготовки документа, указанного в
подпункте 1 пункта 3 приложения N 2 к постановлению Правительства
Республики Дагестан от 20 июля 2018 г. N 98.
Указывается наименование органа исполнительной власти Республики
Дагестан, в ведении которого находится государственное бюджетное учреждение
Указывается наименование государственного бюджетного учреждения
Указывается наименование государственного бюджетного учреждения
Указывается наименование стороны государственного бюджетного
учреждения Республики Дагестан в сделке (например, продавец).
Указывается наименование контрагента по планируемой к заключению
Указывается наименование стороны контрагента в сделке (например,
Указывается цель совершения сделки.
Указывается предмет договора.
Если уставом бюджетного учреждения не предусмотрен меньший размер
Указывается дата окончания исполнения договора (например, 15 июля
2019 года) или период исполнения в месяцах (например, 24 месяца с момента
Указываются источники финансирования сделки. Указываются источники
финансирования сделки для той стороны сделки, которая несет финансовые
затраты (например, если учреждение осуществляет продажу, то указываются
источники финансирования покупателя).
Указываются существенные условия договора в соответствии со
статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Приложение N 2
к приказу Минимущества Дагестана
от 13 декабря 2018 г. N 131
Примерная форма справки-обоснования
целесообразности заключения сделки
Справка-обоснование целесообразности заключения сделки ____________
Совершение сделки между ____________ (___________) и ______
Предметом договора является ____________
В случае если сделка совершена не будет ____________
_____________________________ ___________ _________________________________
(должность руководителя (подпись) (Ф.И.О.)
_____________________________ ___________ _________________________________
Главный бухгалтер (подпись) (Ф.И.О.)
Применяется для подготовки документа, указанного в
подпункте 5 пункта 3 приложения N 2, подпункте 4 пункта 3 приложения N 3,
подпункте 5 пункта 3 приложения N 4, подпункте 5 пункта 3 приложения N 6 к
постановлению Правительства Республики Дагестан от 20 июля 2018 г. N 98.
Указывается наименование государственного учреждения Республики
Указывается наименование государственного учреждения Республики
Указывается наименование стороны государственного учреждения
Республики Дагестан в сделке (например, продавец).
Указывается наименование контрагента по планируемой к заключению
Указывается наименование стороны контрагента в сделке (например,
Указывается цель совершения сделки.
Указывается предмет договора.
Указываются обстоятельства, сформировавшие необходимость совершения
Указываются последствия, которые могут наступить в случае если
сделка совершена не будет.
Указываются иные обоснования целесообразности заключения сделки.
Приложение N 3
к приказу Минимущества Дагестана
от 13 декабря 2018 г. N 131
Примерная форма справки
о прогнозе влияния результатов сделки
на повышение эффективности деятельности
Справка о прогнозе влияния результатов сделки на повышение
При совершении сделки между _______________ (______________)
и ____________ (__________) по _________________ прогнозируются
получение поступлений в размере ____________ (_________) руб.,
что позволит реализовать часть мероприятий по развитию учреждения:
Ожидаемый доход от сделки
Направления развития учреждения
Совершение сделки позволит сформировать сокращение расходов и издержек
в размере ____________ (__________) руб., что позволит
реализовать часть мероприятий по развитию учреждения:
Ожидаемое сокращение расходов от сделки
Направления развития учреждения
_____________________________ ___________ _________________________________
(должность руководителя (подпись) (Ф.И.О.)
_____________________________ ___________ _________________________________
Главный бухгалтер (подпись) (Ф.И.О.)
Применяется для подготовки документа, указанного в
подпункте 6 пункта 3 приложения N 2, подпункте 5 пункта 3 приложения N 3,
подпункте 6 пункта 3 приложения N 4, подпункте 6 пункта 3 приложения N 6 к
постановлению Правительства Республики Дагестан от 20 июля 2018 г. N 98.
Указывается наименование государственного учреждения Республики
Указывается наименование государственного учреждения Республики
Указывается наименование стороны государственного учреждения
Республики Дагестан в сделке (например, продавец).
Указывается наименование контрагента по планируемой к заключению
Указывается наименование стороны контрагента в сделке (например,