залог вещное право или нет
Залог вещное право или нет
8. Ипотека и иное зарегистрированное (учтенное)
8.1. Особенность действующего законодательства заключается в двойственном отношении к праву залога. Право залогодержателя не признается вещным правом. Между тем действующий ГК предусмотрел для залога регулирование, которое сближает правовой режим залоговых прав с правовым режимом «классических» вещных прав. Такая двойственность создает трудности в правоприменении.
Однако, принимая во внимание разнообразие объектов залога (вещи, имущественные права, доля в праве собственности), залог в целом не может быть сконструирован как сугубо вещное право. Вместе с тем допустимо придать характер вещного права отдельным видам залога, обладающим свойствами публичности и следования, а также предоставляющим приоритет залоговым кредиторам перед прочими кредиторами.
Таким образом, учитывая неоднозначность правовой природы залога, следует оставить неизменным основное место регулирования залоговых правоотношений в ГК, а именно в главе об обеспечении исполнения обязательств. Между тем в разделе о вещных правах следует указать на залог (ипотеку) как на ограничение вещных прав, установить основания его возникновения, определить ряд генеральных положений, регулирующих залог как вещное обременение.
8.2. Вещное право залога возникает на основании договора при условии придания залогу свойства публичности (посредством его регистрации в реестре, наложений знака о залоге, передачи во владение залогодержателя или третьего лица либо иным образом, устанавливаемым законом). Необходимо отказаться от государственной регистрации договора залога недвижимого имущества и регистрировать только залоговое право как обременение недвижимого имущества.
Если залогу не придано свойство публичности, то он не обладает свойством следования и не предоставляет залоговому кредитору преимущественное удовлетворение своих требований перед другими кредиторами.
Зарегистрированное (учтенное) залоговое право по соглашению между залогодателем и залогодержателем может обеспечивать не только обязательство, в связи с которым оно возникло, но и другие обязательства.
8.3. В настоящее время переход залогового права возможен посредством 1) уступки права, обеспеченного залогом, а также 2) уступки прав по договору залога. Сохранение второго способа передачи права залога вряд ли оправданно, поскольку он противоречит природе складывающихся между цедентом и цессионарием правоотношений. Их действия должны быть направлены на переход требования, обеспеченного залогом, а не самого залогового требования.
8.4. Законодательство, регулирующее закладную, должно быть существенно изменено. Следует допустить выпуск закладной в качестве ордерных или даже предъявительских ценных бумаг, упростив их содержание и устранив свойство акцессорности. Названные меры должны привести к повышению оборотоспособности закладных и отпадению потребности в производных ипотечных ценных бумагах, которые являются инструментами менее надежными, чем закладные.
8.5. Следует предусмотреть в ГК правила о защите добросовестно приобретенного вещного права залога. Необходимо установить, что зарегистрированное (учтенное) право залога не может прекратиться вследствие признания третьего лица собственником заложенной вещи, при условии, что залогодержатель не знал и не мог знать о принадлежности вещи третьему лицу в момент заключения договора залога. В этом случае договор залога является ничтожной сделкой, но право залога сохраняется, а собственник вещи должен рассматриваться как залогодатель в силу закона.
Залог вещное право или нет
Споры в суде общей юрисдикции:
1. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя).
В случаях и в порядке, которые предусмотрены законом, требование залогодержателя может быть удовлетворено путем передачи предмета залога залогодержателю (оставления у залогодержателя).
2. Залогодержатель преимущественно перед другими кредиторами залогодателя вправе получить удовлетворение обеспеченного залогом требования также за счет:
страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение произошли не по причинам, за которые залогодержатель отвечает;
причитающегося залогодателю возмещения, предоставляемого взамен заложенного имущества, в частности если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации, а также в иных случаях, предусмотренных законом;
причитающихся залогодателю или залогодержателю доходов от использования заложенного имущества третьими лицами;
имущества, причитающегося залогодателю при исполнении третьим лицом обязательства, право требовать исполнения которого является предметом залога.
3. Если иное не предусмотрено законом или договором, при недостаточности суммы, вырученной в результате обращения взыскания на заложенное имущество, для погашения требования залогодержатель вправе удовлетворить свое требование в непогашенной части за счет иного имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге.
Если сумма, вырученная в результате обращения взыскания на заложенное имущество, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю. Соглашение об отказе залогодателя от права на получение указанной разницы ничтожно.
К залогу недвижимого имущества (ипотеке) применяются правила настоящего Кодекса о вещных правах, а в части, не урегулированной указанными правилами и законом об ипотеке, общие положения о залоге.
5. Если иное не вытекает из существа отношений залога, кредитор или иное управомоченное лицо, в чьих интересах был наложен запрет на распоряжение имуществом (статья 174.1), обладает правами и обязанностями залогодержателя в отношении этого имущества с момента вступления в силу решения суда, которым требования таких кредитора или иного управомоченного лица были удовлетворены. Очередность удовлетворения указанных требований определяется в соответствии с положениями статьи 342.1 настоящего Кодекса по дате, на которую соответствующий запрет считается возникшим.
Залог вещное право или нет
(в ред. Федерального закона от 21.12.2013 N 367-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
1. Предметом залога могут быть имущественные права (требования), вытекающие из обязательства залогодателя. Залогодателем права может быть лицо, являющееся кредитором в обязательстве, из которого вытекает закладываемое право (правообладатель).
Если законом или договором залога права не установлено иное, предметом залога являются все принадлежащие залогодателю права, которые вытекают из соответствующего обязательства и могут быть предметом залога.
2. Предметом залога может быть право, которое возникнет в будущем из существующего или будущего обязательства.
3. Если иное не установлено законом или договором либо не следует из существа обязательства, предметом залога могут быть часть требования, отдельное требование или несколько требований, вытекающих из договора или иного обязательства.
4. Предметом залога по одному договору залога может быть совокупность прав (требований), каждое из которых вытекает из самостоятельного обязательства, в том числе совокупность будущих прав, а также совокупность существующих и будущих прав.
5. Если заложенное право прекратилось в связи с окончанием срока его действия до обращения на него взыскания залогодержателем, залогодержатель не вправе требовать досрочного исполнения основного обязательства, исполнение которого было обеспечено залогом этого права.
6. В случаях, установленных законом или договором, при обращении взыскания на заложенное право и реализации заложенного права к его приобретателю вместе с этим правом переходят связанные с ним обязанности.
Комментарий к ст. 334 ГК РФ
Выкладываю еще одну часть комментария к реформе Раздела III первой части ГК РФ, который мы готовим с А. Карапетовым, В. Байбаком, А. Павловым и М. Церковниковым.
Для удобства также прикрепил этот текст в *.pdf.
Буду признателен и рад любым замечаниям и предложениям по улучшению текста.
§ 3. Залог
1. Общие положения о залоге
Статья 334. Понятие залога
1. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя).
В случаях и в порядке, которые предусмотрены законом, требование залогодержателя может быть удовлетворено путем передачи предмета залога залогодержателю (оставления у залогодержателя).
2. Залогодержатель преимущественно перед другими кредиторами залогодателя вправе получить удовлетворение обеспеченного залогом требования также за счет:
страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение произошли не по причинам, за которые залогодержатель отвечает;
причитающегося залогодателю возмещения, предоставляемого взамен заложенного имущества, в частности если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации, а также в иных случаях, предусмотренных законом;
причитающихся залогодателю или залогодержателю доходов от использования заложенного имущества третьими лицами;
имущества, причитающегося залогодателю при исполнении третьим лицом обязательства, право требовать исполнения которого является предметом залога.
3. Если иное не предусмотрено законом или договором, при недостаточности суммы, вырученной в результате обращения взыскания на заложенное имущество, для погашения требования залогодержатель вправе удовлетворить свое требование в непогашенной части за счет иного имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге.
Если сумма, вырученная в результате обращения взыскания на заложенное имущество, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю. Соглашение об отказе залогодателя от права на получение указанной разницы ничтожно.
К залогу недвижимого имущества (ипотеке) применяются правила настоящего Кодекса о вещных правах, а в части, не урегулированной указанными правилами и законом об ипотеке, общие положения о залоге.
5. Если иное не вытекает из существа отношений залога, кредитор или иное управомоченное лицо, в чьих интересах был наложен запрет на распоряжение имуществом (статья 174.1), обладает правами и обязанностями залогодержателя в отношении этого имущества с момента вступления в силу решения суда, которым требования таких кредитора или иного управомоченного лица были удовлетворены. Очередность удовлетворения указанных требований определяется в соответствии с положениями статьи 342.1настоящего Кодекса по дате, на которую соответствующий запрет считается возникшим.
Комментарий:
1. Залог представляет собой особое вещное право, содержанием которого является право его обладателя (залогодержателя) присвоить себе в счет погашения обеспеченного долга стоимость предмета залога преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.
1.1. Довольно старым и на первый взгляд сугубо догматическим является вопрос о юридической природе залога. Существует два возможных варианта определения существа залога: как обеспечительной сделки и как вещного права. Первый подход заключается в том, договор залога рассматривается именно как договор, то есть, обязательственное отношение залогодателя и залогодержателя. Второй подход состоит в признании залога вещным правом, содержанием которого является право кредитора на присвоение ценности заложенной вещи.
1.2. Казалось бы, эта теоретическая дискуссия не имеет ни малейшего соприкосновения с реальной жизнью. Однако в действительности это не так. Существует довольно много примеров, когда залоговый спор будет решен по-разному в зависимости от того, какой именно подход к природе залога будет выбран в качестве верного.
Например, довольно известен такой казус. Некто передал в ипотеку объект незавершенного строительства, однако к моменту обращения взыскания на заложенное имущество выяснилось, что объект был достроен и введен в эксплуатацию. Если исходить из того, что залог – это договор (и этот договор не устанавливает, что в залоге будет находиться измененный объект), то, по всей видимости, необходимо будет прийти к выводу о том, что залог прекратился в связи с прекращением предмета договора залога; в иске об обращении взыскания на предмет залога следует отказать[1]. Однако если рассматривать залог не как договор, а как (возникающее, в частности, из договора) вещное право – право на ценность вещи – то, ответ должен быть совершенно другим. Очевидно, что в рассматриваемом казусе можно без труда обнаружить, что обещанная залогодержателю ценность предмета залога никуда не делась, просто она теперь имеет другую внешнюю форму – завершенное строительством здание. Поэтому при таком подходе иск должен быть удовлетворен, а взыскание обращено на здание[2].
Другой пример. Представим, что залог, предоставленный третьим лицом, обеспечивает долг по кредиту в сумме 100, этот размер долга также зафиксирован в договоре залога. Допустим, должник и кредитор заключили соглашение, увеличивающее сумму долга по договору кредита до 150. Однако в договор залога соответствующее изменение внесено не было. В случае если вопрос об обращении взыскания на предмет залога будет рассматриваться в суде, то, придерживаясь первого подхода, суд, видимо, должен будет отказать в иске в связи с тем, что обязательства по договору залога не могут обеспечивать несуществующее обязательство, а потому они должны прекратиться. А подход к залогу как к вещному праву (праву на ценность вещи) дает другой ответ: залог сохранится, так как самостоятельное вещное право не может прекратиться в результате простого изменения обеспеченного обязательства, требуется явное волеизъявление его обладателя, направленное на прекращение вещного права.
Таким образом, вряд ли правильно полагать, что вопрос о вещном или обязательственном характере залога является сугубо доктринальным, он имеет серьезные практические последствия.
1.3. Последние 20 лет в российском гражданском праве залог трактовался скорее как договор. Именно с этим, как мне представляются, связаны основные проблемы практики по залоговым спорам: суды, не понимая, что залог имеет природу ограниченного вещного права, решали казусы на основе подходов, принятых в договорном праве, совершенно не удовлетворительно (для залогодержателей).
Такое положение дел не в последнюю очередь связано и с местоположением норм, регулирующих залог. Дело в том, что при подготовке действующего ГК РФ 1994 г. законодатель, к сожалению, воспринял подход Кодекса 1964 г., поместив нормы о залоге в разделе «Обязательственное право». По всей видимости, позиция разработчиков ГК РСФСР 1964 г. связана с тем, что раздел «Вещное право», присутствовавший в ГК РСФСР 1922 г. и содержащий нормы о залоге, был упразднен при рекодификации (за ненадобностью), а сами залоговые нормы было необходимо куда-то «пристроить»; скорее всего, раздел «Обязательственное право» показался кодификаторам самым подходящим (ведь залог – это и есть способ обеспечения исполнения обязательств).
При подготовке проекта поправок в залоговое право ГК, в частности, понимался вопрос о том, не следует ли весь массив норм о залоге перенести в обновляемый раздел «Вещное право». Однако столь радикальное изменение системы Кодекса было признано нецелесообразным по причинам скорее психологического и практического характера («так уже привыкли»), чем системного. Однако в разделе «Вещное право» проекта обновленной редакции ГК все же содержится глава 20.4 «Ипотека», в которую были помещены нормы, регулирующие залог недвижимости.
1.4. Возвращаясь к идее о том, что залоговое право рассматривается законодателем именно как вещное право, необходимо отметить, что это довольно четко выражается в тексте § 3 главы 23 Кодекса.
В случаях, когда речь идет собственно о залоге как о вещном праве, законодатель употребляет выражения «залог» или «право залогодержателя» (ср. п. 1 ст. 334, ст. 334.1, п. 2 ст. 335, 335.1, 336, 339.1 (в особенности) и многие другие).
Особенно хорошо разделение залога как вещного права и договора залога (как основания возникновения вещного права) заметно в конструкции залога будущей вещи (п. 2 ст. 334 и п. 2 ст. 341 ГК), когда лицо, не обладающее правом собственности на имущество, которое является предметом договора залога, тем не менее, может выступать залогодателем, т.е., создавать для себя различные обязательства, вытекающие из договора залога (самое главное такое обязательство – установить залог), но право залога (как вещное право) возникнет не ранее чем залогодатель приобретет право собственности на заложенную вещь. Таким образом, возможны ситуации, когда договор залога заключен, но залог как вещное право еще не возникло[3].
1.5. В абз. 1 п. 1 комментируемой статьи содержится указание на важнейший признак залога, отличающий его от права любого кредитора удовлетворить свои требования из стоимости имущества должника – залоговый приоритет. Залоговый приоритет означает, что в случае банкротства залогодателя (то есть, столкновения с другими кредиторами залогодателя) залогодержатель имеет преимущество[4] – он первым удовлетворяет свои требования к залогодателю из денежной суммы, вырученной от продажи предмета залога.
Разумеется, залоговый приоритет имеет значение при банкротстве должника, предоставившего залог. Если у должника достаточно активов для погашения всех долгов перед кредиторами (то есть, ситуация банкротства отсутствует), то кредитору нет необходимости прибегать к реализации залогового приоритета. Он приобретает колоссальное значение в ситуации, когда общей стоимости имущества должника не хватит для удовлетворения всех требований кредиторов, то есть, становится банкротом.
Это правило действует и в случае если залогодателем является не должник по обеспеченному долгу, а иное лицо, заключившее с залогодержателем договор залога в обеспечение обязательства должника. В случае банкротства такого залогодателя залогодержатель имеет право удовлетворяться из стоимости заложенного имущества преимущественно перед кредиторами именно залогодателя (см. п. 20 Постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя»).
1.6. Залоговый приоритет является проявлением т.н. абсолютного характера (то есть, эффекта против любых третьих лиц, в данном случае – против всех других кредиторов залогодателя) залога как вещного права.
В связи с тем, что абсолютные права могут быть противопоставлены третьим лицам только в том случае если эти лица знают или могут знать о существовании этих прав, эффект приоритета у залога возникнет только в том случае если информация о залоге будет публичной (залог будет зарегистрирован, на предмет залога будут наложены знаки или владение предметом залога будет передано залогодержателю; подр. см. комментарий к ст. 339.1 ГК РФ). В отсутствие публичности залога не предоставит кредитору эффекта приоритета, договор залога породит лишь строго обязательственную обязанность залогодателя выдать залогодержателю определенную вещь для целей продажи ее на торгах.
1.7. Как уже упоминалось, по общему правилу залог предоставляет кредитору право удовлетворяться из денежной суммы, вырученной от продажи предмета залога. На протяжении долгого времени (до 2009 г.) современное российское залоговое право придерживалось крайне жесткого подхода, заключающегося в запрете залогодержателю удовлетворяться из стоимости заложенной вещи иначе чем путем продажи ее на публичных (и только!) торгах. Суды признавали ничтожными условия договоров залога о том, что в случае обращения взыскания залогодатель принимал на себя обязательство передать предмет залога в собственность залогодержателя[5].
Такое решение основывалось, в первую очередь, на идее защиты имущественных интересов других кредиторов залогодателя, который могут быть серьезно затронуты в результате того, что залогодержатель мог бы присвоить себе имущество (предмет залога), стоимость которого превосходила бы размер обеспеченного долга. Именно для цели недопущения такого результата было введено (и судами последовательно отстаивалась) императивное правило о продаже предмета залога на торгах.
Однако на протяжении всего времени (и особенно в кризисные 2008-2009 гг.) нормы о реализации предмета залога на публичных торгах продемонстрировали свою явную неэффективность и в 2009 году (Федеральный закон № 306-ФЗ) российский законодатель (вслед за DCFR и законодателями многих европейских государств) отступился от принципа обязательного превращения предмета залога в деньги путем продажи на торгах, допустив для залогодержателя т.н. право присвоения (lex commissoria), то есть, право залогодержателя обратить в свою собственность заложенное ему имущество. При этом законодателем также была решена проблема превышения стоимости присваемого предмета залога сумме долга (см. ст. 350.1 и комментарии к ней).
2. Довольно серьезная новелла в нормах, регулирующих залог, это признание законодателем за залогом такого качества, которое можно обозначить как эластичность залога.
2.1. Смысл этого свойства залога может быть выражен такой формулой: в связи с тем, что залог – это право на ценность заложенного имущества, то как бы не изменялась внешняя форма, в которой существовала в момент установления залога эта ценность, залог сохраняется до тех пор, пока будет существовать фактический или юридический заменитель этой ценности.
2.2. Поясним сказанное на примерах.
Представим, что заложенный земельный участок был изъят для государственных нужд и у публичного образования возникла обязанность по выплате компенсации. В силу принципа эластичности залог как обременение должен автоматически распространиться на эту компенсацию. Более того, в соответствии с п. 2 ст. 334 ГК РФ у залогодержателя есть право напрямую требовать выплаты указанной денежной суммы в свою пользу.
Другой пример: заложенный автомобиль погиб и страховая компания должна выплатить страховое возмещение. У залогодержателя также возникает залоговое право в отношении соответствующей денежной суммы и право требовать от страховщика прямой выплаты этой суммы в свою пользу.
Третий пример, в котором будет действовать принцип эластичности: было заложено право требовать передачи нежилого помещения, возникшее из договора купли-продажи будущей недвижимой вещи (инвестиционного контракта). Застройщик исполнил обязательство перед залогодателем и передал ему в собственность помещение. Оно будет считаться находящимся в залоге у залогодержателя права, так как последнее прекратилось в связи с надлежащим исполнением, а его «экономическим заменителем» стало это помещение; поэтому залог должен автоматически обременить эту новую ценность.
Могут быть приведены и примеры другого рода, в которых «заменитель» заложенной ценности появляется вследствие фактических действий залогодателя: изменения (и юридического, и физического) заложенной вещи. К числу таких примеров можно отнести изменение земельного участка (раздел, соединение и проч.), раздел здания на помещения и, напротив, соединение совокупности помещений в одно здание, переработка движимой вещи, реконструкция недвижимой вещи и проч. Во всех перечисленных случаях залог будет сохраняться, обременяя физический «заменитель» первоначального залога (ср. также комментарий к п. 2 ст. 345 Кодекса).
2.3. Необходимо обратить внимание на две особенности, которые имеет залог, сохраняющийся в силу принципа «эластичности» в отношении экономических или юридических заменителей первоначально заложенного имущества.
Этот залог не является новым (вновь возникшим) залогом, он сохраняет то же старшинство, что существовало в момент первоначального установления залога. На это обстоятельство специально указано в двух последних абзацах п. 5 ст. 345 ГК РФ: «Условия договора залога, а также иных соглашений, заключенных сторонами в отношении прежнего предмета залога, применяются к правам и обязанностям сторон в отношении нового предмета залога в той мере, в какой они не противоречат существу (свойствам) этого предмета залога. В случае замены предмета залога старшинство прав залогодержателей, в том числе возникших до предоставления имущества в качестве замены прежнего предмета залога, не изменяется».
Это правильно, так как «перекидывание» залога с одной ценности на другую происходит не в силу волеизъявления сторон об этом, а в силу законодательного предписания. Поэтому не должно происходить ни изменения залогового старшинства, ни изменения условий залога. И, конечно, такой залог не может и не должен рассматриваться как залог, возникший в силу закона. В последнем случае это был бы новый залог (а не прежний, договорный) с новым старшинством и новыми условиями. Однако это будет противоречить недвусмысленному законодательному предписанию.
Из вывода о том, что залог, продолжающий свое существование в силу принципа эластичности, не является законным залогом, следует еще один довольно важный практический вывод: в случае если новым предметом залога станет недвижимая вещь (новый земельный участок взамен разделенного; новое здание взамен ранее заложенных помещений; новые помещения взамен разделенного здания; помещение, переданное по инвестиционному контракту), то регистрация ипотеки в отношении этого имущества будет осуществлять не по правилам Закона об ипотеке о регистрации законной ипотеки (с подачей залогодержателем соответствующего заявления и проч.), а органом по регистрации прав на недвижимость ex officio. То есть, орган по регистрации прав будет обязан самостоятельно перенести в отношении нового предмета ипотеки все записи об обременениях, которые имелись в реестре в отношении прежних объектов ипотеки (например, на вновь образованный участок следует перенести все обременения, которые лежали на участках, из которых он был образован).
3. Пункт третий комментируемой статьи содержит классическое правило залогового права: залогодержатель имеет право приоритетного удовлетворения только в отношении стоимости предмета залога; сверх этой стоимости он не пользуется приоритетом и удовлетворяет свои требования к должнику наряду с другими кредиторами.
3.1. Норма сформулирована законодателем как диспозитивная (в ней даже имеется оговорка о возможности предусмотреть в договоре залога иное правило), однако эту диспозитивность следует понимать ограничительно: договор залога не может ухудшать положения лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (ст. 308 ГК РФ). Следовательно, положения договора залога о том, что в случае недостаточности стоимости заложенного имущества залогодержатель сможет преимущественно перед другими кредиторами удовлетвориться из стоимости другого имущества будут ничтожны (п. 2 ст. 168 ГК РФ). Впрочем, такой же эффект может быть достигнут в том случае если в залог будет передано все имущество залогодателя (ср. абз. 3 п. 2 ст. 339 ГК РФ и комментарий к указанной статье). Однако такая оговорка не может быть оцениваться как залог всего имущества по целому ряду причин. Во-первых, установление залога в отношении всего имущества залогодателя возможно только в ограниченном перечне случаев. Во-вторых, положение о приоритете залогодержателя при удовлетворении из иного имущества залогодателя не является содержанием обременения заложенной вещи (то есть, содержанием собственно права залога), оно никогда не приобретет эффекта публичности (например, путем регистрации в каком-либо реестре) и только поэтому не может быть противопоставлено иным кредиторами залогодержателя.
3.2. Разумеется, договор залога может содержать условие о том, что залогодержатель не будет иметь право удовлетворять свои требования из иного имущества должника. В этом случае обязательство, обеспеченное залогом, прекратится после реализации предмета залога (подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК РФ).
3.3. Абзац 2 п. 3 комментируемой статьи содержит другое классическое правило залогового права (правило о «залоговой сдаче», положительной выручке залогодержателя, иначе называемой superfluum): если за предмет залога была выручена сумма большая чем сумма долга, разница подлежит возврату залогодержателю.
3.4. Это правило распространяется не только на случаи когда предмет залога был реализован способом, предполагающем получение залогодержателем денежной выручки. Оно подлежит применению и в случае если залогодержатель присваивает себе вещь в ходе реализации предмета залога, приобретая тем самым право собственности на нее (ср. абз. 4 п. 2 ст. 350.1 ГК РФ).
3.5. Обращает на себя внимание тот факт, что законодатель снабжает правило о судьбе положительной залоговой выручки оговоркой о ничтожности договоренности об ином (в случае если такая договоренность будет содержаться в соглашении залогодателя и залогодержателя).
Такой ригоризм связан с новой редакцией ст. 168 ГК РФ, из которой не всегда ясно, будет ли сделка, нарушающая законодательный запрет, оспоримой или ничтожной. Общее правило – оспоримость незаконной сделки – подталкивает законодателя к тому, чтобы активно задействовать прием законодательной техники, предполагающий прямое указание на ничтожность соглашения, отступающего от предписания императивной нормы. Законодатель довольно активно пользуется этим приемом в новом залоговом праве; еще более активнее – в обновленном обязательственном праве. По всей видимости, со временем указание на то, что норма является императивной через помещение в ее текст оговорки о ничтожности соглашение об ином должно стать обычным приемом законодательной техники в сфере частного права, базирующегося на фундаментальном принципе «можно все, что не запрещено».
4.1. Обновленное залоговое право ГК РФ основано на идее «залоговый мини-кодекс в кодексе».
Так, § 3 главы 23 ГК «Залог» разделен на два подпараграфа. Первый – «Общие положения о залоге» выполняет функции общей части залогового права, содержащей общие положения о возникновении и прекращении залога, правах залогодержателя и залогодателя, залоговом старшинстве, порядке обращения взыскания и реализации предмета залога. Второй – «Отдельные виды залога» является особенной частью залогового права, регулирующей отдельные залоговые сделки (залог в ломбарде, залог товаров в обороте, залог акций, залог требований, залог исключительных прав и проч.).
Следовательно, в том случае если договор залога, заключенный сторонами, не содержит условий по поводу какого-либо аспекта взаимоотношений залогодержателя и залогодателя, а в нормах, регулирующих отдельные залоговые сделки, отсутствует какое-либо регулирование, то применению подлежат общие нормы залогового права.
4.2. Другая важная особенность регулирования залога в ГК РФ заключается в том, что законодатель предусматривает возможность установления правил, отличных от норм залогового права ГК РФ, в других законах, регулирующих залог отдельных видов имущества.
Однако все новеллы залогового права, направленные на деформализацию залога, усиление защиты залогодержателя, развитие множественности залогов законодатель реализовал пока только в ГК, Закон об ипотеке изменениям еще не подвергался.
Многие действующие нормы закона об ипотеке (о том, что в договоре залога должно содержаться подробное описание обеспеченного долга, должна быть указана залоговая стоимость, о том, что последующую ипотеку можно запретить договором, о том, что добросовестность залогодержателя вроде как не учитывается при залоге, установленном несобственником) содержат регулирование, которое резко расходится с тем, что с 1 июля 2014 года стало действующим общим залоговым правом.
Формальный подход заключается в том, что нормы закона об ипотеке должны применяться как «иное, установленное законом» (абз. 2 п. 4 ст. 334 ГК) и потому вроде как новые правила о залоге на ипотеку не должны распространяться, пока законодатель не внесет изменения в Закон об ипотеке.
Но многие нормы Закона об ипотеке, отличающиеся от действующих ныне норм залогового права ГК РФ, в свое время были просто дословно скопированы из прежней редакции залогового права ГК в Закон об ипотеке. То есть, эти нормы Закона об ипотеке никогда не задумывались законодателем как lex specialis! Но возможно ли тогда в принципе квалифицировать их как lex specialis? Представляется, история этих норм сама по себе достаточна для того, чтобы не рассматривать как «специальные».
Таким образом, коллизию норм ГК и Закона об ипотеке надо решать на основе другого, «темпорального» правила: lex posterior derogat priopi. ГК как поздний закон должен считаться имеющим большую силу чем соответствующие правила Закона об ипотеке.
5. Помимо хорошо известных российскому праву случаев возникновения залога из договора или из закона, п. 5 комментируемой статьи предусматривает еще одно основание для возникновения права залога – это т.н. «судебный» залог. Речь идет о норме п. 5 ст. 334 ГК РФ, в соответствии с которой кредитор, чьи требования обеспечены арестом, наложенным судом или иным уполномоченным органом, рассматривается как залогодержатель арестованного имущества.
5.1. Юридическая природа положения кредитора, чьи обязательственные требования обеспечиваются арестом, является очень любопытной. При аресте вещи происходит обособление некоторого имущества из имущественной массы должника, которое как бы предназначается кредитору для его, кредитора, удовлетворения. Это очень похоже на залог, правда, устанавливаемый не в силу предписания закона или положения договора, а по решению суда. И дальнейшая логика законодателя также свидетельствует о том, что права кредитора, по чьему требованию был наложен арест, крайне похожи на права залогодержателя.
Думается, что на этот вопрос должен быть дан положительный ответ. Объясняется это тем же, что и сам залог: право защищает активных, тех, кто первыми добивается лучшего обеспечения своих требований за счет имущества должника или третьего лица. Таковым является залогодержатель; таковым является и кредитор, добившийся наложения ареста на имущество должника.
Представляется, прямое указание в п. 5 ст. 334 ГК РФ о том, что кредитор, добившийся ареста, пользуется правами залогодержателя, означает, что такой приоритет ему предоставляется законом.
Разумеется, что в случаях, когда в случае банкротства собственника арестованного имущества такой приоритет будет явно необоснованным либо будет служить почвой для злоупотреблений, то кредитор не должен его получать. По всей видимости, основой для этого решения могут стать специальные нормы законодательства о банкротстве, позволяющие оспаривать отдельные сделки кредиторов, совершенные в преддверии возбуждения дела о банкротстве.
5.4. Интересен также вопрос об аресте чужой вещи. По идее, вследствие доктрины защиты добросовестного залогодержателя (абз. 2 и 3 п. 2 ст. 335 ГК РФ), обеспечение в пользу кредитора, который не знал и не мог знать о том, что вещь чужая (и она не выбыла от собственника против воли, например, находилась в аренде у должника, и он не раскрыл этот факт при наложении ареста) должно сохраниться.
5.5. Кроме того, заслуживает внимания и проблема публичности такого рода обременений (разнообразных арестов) в контексте реформы законодательства о регистрации уведомлений о залоге движимости. Здесь следует применять все правила об учете залогов движимости и регистрации залогов недвижимости, бездокументарных ценных бумаг, исключительных прав и долей участия в уставных капиталах обществ с ограниченной ответственностью.
5.6. Ну и наконец, интересным является вопрос о том, любой ли арест дает эффект залога – суда ли, пристава и других государственных органов?
Из текста п. 5 ст. 334 Кодекса и п. 2 ст. 174.1, на которую ссылается норма п. 5 ст. 334 ГК РФ, однозначно следует, что любой. Между тем общеизвестно, что добиться принятия судом обеспечительных мер истцам значительно сложнее чем взыскателям в исполнительном производстве; приставы арестовывают имущество должника фактически в «автоматическом» режиме. Это, без сомнений, ставит участников споров в неравное положение. Однако такое процедурное неравенство вряд ли может оправдать содержательно разное решение в отношении судебного ареста и ареста, накладываемого в ходе исполнительного производства: и в первом, и во втором случае происходит обособление части имущества должника в целях удовлетворения интересов кредитора, для должника распоряжение этим имущество становится затруднительным и т.п. То есть, в обоих случаях имеются общие признаки того, что можно также условно обозначить как принудительный залог.
5.7. ВС в постановлении № 25 дал некоторые рекомендации (пп. 94-97), касающиеся реализации и защиты залоговых прав кредиторов, возникающих из ареста. Так, ВС разъяснил, что «… сделка, совершенная в нарушение запрета на распоряжение имуществом должника, наложенного судом или судебным приставом-исполнителем, в том числе в целях возможного обращения взыскания на такое имущество, является действительной [ср. с действительностью сделки по распоряжению предметом залога, совершенной залогодателем без согласия залогодержателя – Р.Б.]. Ее совершение не препятствует кредитору или иному управомоченному лицу в реализации прав, обеспечивающихся запретом, в частности, посредством подачи иска об обращении взыскания на такое имущество».
ВС признал, что принудительная реализация прав кредитора путем обращения взыскания, являющегося залогодержателем в силу ареста, возможна «… только со дня вступления в силу решения суда, которым удовлетворены требования, обеспечивающиеся запретом».
Судебная практика также признала и возможность стечения прав залогодержателей в силу договора, закона и ареста, при этом старшинство последнего определяется по общему правилу по дате наложения ареста судом или приставом (но в отношении имущества, права на которое подлежат государственной регистрации, старшинство определяется датой внесения в соответствующий государственный реестр записи об аресте (пункт 2 статьи 8.1, пункт 5 статьи 334, пункт 1 статьи 342.1 ГК РФ).
5.8. Важно также обратить внимание на вывод ВС о том, что нормы о залоговом эффекте ареста применяются лишь к тем арестам, которые были наложены судом в целях удовлетворения истцов – кредиторов по обязательственным искам. В случае же если арест был наложен в рамках вещно-правового спора, положения пункта 2 статьи 174.1 ГК РФ и п. 5 ст. 334 применению не подлежат. Кроме того, ВС полагает, что эти нормы не подлежат применению в случае если арест был наложен в рамках споров о возврате индивидуально-определенного имущества, переданного по недействительной сделке (статья 167 ГК РФ), об отобрании индивидуально-определенной вещи у должника (статья 398 ГК РФ) и о возвращении имущества, составляющего неосновательное обогащение приобретателя (статья 1104 ГК РФ).
[1] Например, если бы стороны была заключена купля-продажа (которая безо всяких сомнений является договором) незавершенного строительства, но к моменту, когда договор должен был бы быть исполнен, объект был бы достроен, то в иске о регистрации перехода собственности было бы отказано в связи с физическим отсутствием предмета договора.
[2] Именно такой ответ на вопрос в свое время дал Президиум ВАС РФ (Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 96, п. 1).
[3] Опять вполне возможна аналогия с куплей-продажей: договор купли-продажи заключен, он породил обязательство продавца передать вещь в собственность покупателя. Но до передачи вещи (движимость) или государственной регистрации перехода права (недвижимость) право собственности на имущество у покупателя не возникает.
[4] За некоторыми незначительными исключениями, установленным ст. 138 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».
[5] См. п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 (ред. от 23.06.2015) «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».