защита цифровых прав граждан
СПЧ намерен подготовить в этом году концепцию по защите прав человека в цифровой среде
 |
| djv / Depositphotos.com |
Концептуальный документ, в котором будут поименованы основные угрозы правам и свободам человека в условиях глобальной цифровизации и обозначены возможные способы их предотвращения или по крайней мере минимизации планируется подготовить уже к декабрю и представить Президенту РФ на ежегодной встрече СПЧ с ним, сообщил вчера в ходе тематического круглого стола председатель Совета Валерий Фадеев. Разработка такой концепции будет осуществляться в рамках деятельности специальной рабочей группы, которая в настоящее время формируется на площадке СПЧ.
Анализ поступающих в Совет обращений граждан о фактах несоблюдения их прав в цифровой среде уже позволяет тезисно обозначить основные виды таких нарушений. Первая распространенная и по-прежнему набирающая обороты проблема – кибербуллинг (то есть травля человека в виртуальном пространстве – очень часто в социальных сетях, – сопряженная с оскорблениями, клеветой, шантажом, угрозами), жертвами которого становятся не только дети и подростки, но и взрослые, в том числе известные личности. «Тысячи случаев травли, притом что никаких доказательств тех негативных поступков человека, о которых сообщается в сети, нет. Презумпции невиновности в Интернете тоже нет. Травля в виртуальной среде стала нормой. Что с этим делать – вопрос», – подчеркнул Валерий Фадеев.
Еще одна известная проблема – манипулирование мнением граждан на основе собранной с помощью компьютеров, смартфонов, а также связанных с ними гаджетов информации (причем важно иметь в виду, что такая информация добровольно сообщается владельцами устройств в процессе их использования). Необходимо все-таки четко определить, должны ли быть введены ограничения на использование таких данных, в частности на рекламном и политическом рынках, и если да, то какие конкретно, полагает глава СПЧ.
Виктор Наумов, управляющий партнер санкт-петербургского офиса Dentons :
«У нас возникло совершенно новое массовое явление – цифровая идентификация. Мы проходим эту процедуру, когда прикладываем палец к телефону, когда совершаем какие-либо транзакции, когда наши мессенджеры что-то делают, – это все попытка с помощью цифровых средств определить, осуществляет эти действия конкретный человек или нет. Поэтому мы по-другому должны посмотреть, как нам в целом регулировать доступ к информации и ее распространение. Здесь возникает масса вопросов, связанных с тем, должны ли мы всех идентифицировать постоянно и сквозным образом, или нужно вводить какие-то ограничения. Как найти баланс между частными и общественными интересами? Это очень большая проблема. Сейчас во главе угла многих процессов стоят коммерческие интересы, коммерческим компаниям крайне выгодно идентифицировать всех и вся, в том числе посредством применения технологий больших данных, с помощью искусственного интеллекта.
Имеет смысл ввести новое понятие, такое как тайна идентификации. Человек должен быть уверен: то, что он делает, он делает добровольно, эти действия ему никем не навязаны (конечно, есть исключения в рамках закона), а вся информация, которая возникает в результате принятия им решений за монитором компьютера, ноутбука или экраном смартфона, используется именно для тех целей, для которых он идентифицируется. Потому что в противном случае мы имеем огромное количество ситуаций, когда вся эта информация свободно циркулирует».
Следующая острая тема – развивающаяся практика установки на улицах и в городском транспорте камер видеонаблюдения, использующих технологии распознавания лиц, что позволяет, по сути, следить за населением. Турникеты именно с такими комплексами видеонаблюдения устанавливались, начиная с прошлого года, на станциях московского метрополитена. Использование данных камер, как поясняют представители и столичного правительства, и непосредственно ГУП «Московский метрополитен», направлено на обеспечение транспортной безопасности и позволит оперативно реагировать на возникающие внештатные ситуации, а также контролировать пассажиропоток. Кроме того, установленные на турникетах устройства видеонаблюдения планируется использовать для внедрения системы FacePay, позволяющей оплачивать проезд с помощью скана лица, – согласно размещенной на Едином транспортном портале информации в настоящее время идет проверка сервиса с банками-партнерами (transport.mos.ru/mostrans/all_news/103669).
Тем не менее в СМИ периодически публикуются журналистские расследования по фактам утечки данных из систем видеонаблюдения и возможности покупки таких данных. На основании обращений граждан, обеспокоенных уровнем обеспечения безопасности соответствующих сведений о них, получаемых с помощью камер, общественная организация «РосКомСвобода», как отмечается в размещенном вчера на сайте организации материале, направила запросы в ДИТ и Главное управление МВД России по г. Москве с просьбой пояснить, каков в настоящее время порядок доступа к ГАС «Единый центр хранения и обработки данных» (ЕЦХД), позволяет ли он предоставлять неавторизованным пользователям прямые ссылки к видео с камер, для каких целей и каким образом соответствующая функция при ее наличии используется, проводятся ли мониторинг утечки данных и своего рода контрольные закупки таких данных на черном рынке. В ответе ДИТ (обнародован на сайте организации) отмечается, в частности:
При этом проведенный непосредственно организацией «РосКомСвобода» мониторинг рынка данных показал, что утечки камер наблюдения по-прежнему происходят: волонтер организации, предоставив продавцу информации свое фото, смогла купить за 16 тыс. руб. подробный отчет о том, где и какими камерами за предыдущий месяц ее лицо было зафиксировано. 16 сентября девушка подала иск к ДИТ и ГУ МВД России по г. Москве с требованием о запрете использования системы распознавания лиц в камерах городского видеонаблюдения и взыскании компенсации вреда, причиненного ей утечкой данных, в размере 100 тыс. руб. 2
Стоит отметить, что это не первое подобное обращение в суд. В прошлом году требование гражданки П. к тем же ответчикам о запрете на применение технологии распознавания лиц в камерах городской системы видеонаблюдения (по конкретному адресу) и о необходимости удаления ее данных из соответствующей базы изображений было оставлено без удовлетворения. Суд отметил, что ДИТ получает и обрабатывает изображения в ЕЦХД в соответствии со ст. 152.1 Гражданского кодекса, закрепляющей, что согласие гражданина на обнародование и дальнейшее использование изображения, в том числе его фотографии или видеозаписи с его участием, не требуется в том числе в случаях, когда использование изображения осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах либо получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения. При этом в ЕЦХД отсутствуют персональные данные граждан (Ф. И. О. и др.) и биометрические персональные данные (радужная оболочка глаз, рост, вес и т. д.), необходимые для установления личности гражданина. Кроме того, департамент не проводит мероприятий, направленных на идентификацию личности: используемый в ЕЦХД алгоритм распознавания лиц позволяет лишь сопоставить изображения, поступающие в ЕЦХД с камер, с предоставляемыми правоохранительными органами фотографиями и выявить наличие либо отсутствие совпадений, персональные данные при этом департаменту не передаются, отметил суд. Таким образом, по его мнению, в отсутствие процедуры идентификации личности видеоизображения граждан не могут считаться биометрическими персональными данными, а значит, их использование не требует получения письменного согласия, необходимого для обработки персональных данных. Указав также, что технология распознавания лиц не является запрещенным способом использования информации ее обладателем, суд отказал в удовлетворении требований истца, и с этим решением впоследствии согласился суд апелляционной инстанции (Решение Савеловского районного суда г. Москвы от 11 ноября 2019 г. по делу № 2а-577/19, Определение Московского городского суда от 30 января 2020 г. № 33а-707/2020).
И все-таки, даже если считать применение технологий распознавания лиц и использование полученных в результате изображений граждан правомерным, соответствующие данные как минимум должны быть надежно защищены – утечки же свидетельствуют о том, что это не так, поэтому способы обеспечения безопасности таких данных обязательно будут обсуждаться при разработке концепции защиты прав человека в цифровой среде.
Реализуемые мероприятия по повышению информационной грамотности пока не сильно меняют ситуацию, а том числе по причине низкой заинтересованности граждан в соответствующем обучении. Как сообщил руководитель проекта «КиберМосква» Григорий Пащенко, двухлетний опыт обучения и молодежи (с 12 лет), и старших возрастных групп показал, что молодые люди неплохо осведомлены обо всем, что происходит в цифровом пространстве, но не считают нарушением, например, использование их данных, многие и вовсе готовы свои данные продавать, а пенсионеры уверены, что от всех угроз их обязано защищать государство.
Таким образом, каким бы не получился концептуальный документ, который планирует подготовить СПЧ, он точно будет содержать такие аспекты защиты граждан от цифровых угроз, как образовательный, технологический и регуляторный – определяющий, как должно дальше развиваться законодательство, которое регулирует возникающие в цифровой сфере отношения, и существует ли необходимость упорядочения действующих норм разных законов путем принятия так называемого цифрового кодекса.
О реализации концепции цифровых прав
О реализации концепции цифровых прав
Развитие цифровых технологий, искусственного интеллекта, регулирование использования информации и оборота Больших данных являются ключевыми направлениями экономики Российской Федерации. Предусмотрен комплексный подход в нормативном регулировании отношений, возникающих в связи с развитием цифровой экономики.
Среди важных изменений:
1) Внесены изменения в перечень объектов гражданских прав.
В статье 128 ГК РФ закреплен перечень имущественных прав, в качестве вида имущественных прав предусмотрены «цифровые права».
Под цифровыми правами согласно новой ст. 141.1 ГК РФ понимаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам.
Понятие информационной системы содержится в ст. 2 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», включающее совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств, что согласуется с понятием Международного Стандарта ISO/IEC 2382-1, согласно которому информационная система включает систему обработки информации и связанные с ней ресурсы.
К числу информационных систем относятся автоматизированные системы, центры обработки данных, справочные, поисковые системы.
Обладателем цифрового права признается лицо, которое имеет возможность распоряжаться этим правом.
При этом осуществление цифровых прав, распоряжения ими, установление обременений, иные ограничения должны производиться в рамках информационной системы без обращения к третьему лицу. Так, например, в число передаваемых по договору уступки прав требования, заключенного в письменной форме, не могут включаться цифровые права. К передаче цифровых прав могут применяться положения о договоре купле-продаже согласно новой редакции п. 4 ст. 454 ГК РФ.
2) предусмотрена возможность совершения сделки, в т.ч. заключения договора, исполнения обязательств по сделке путем использования электронных либо иных технических средств, в качестве письменной формы сделки предусмотрен электронный документ.
В статье 160 ГК РФ в качестве способа соблюдения письменной формы устанавливается возможность ее совершения с использованием с электронных либо иных технических средств. Таким образом, электронный документ приравнивается к письменной форме сделки.
Изменение востребовано в связи с широким распространением цифровых средств идентификации личности, совершением сделок в электронной среде.
Условием соблюдения письменной формы сделки является возможность идентификации стороны сделки (лица, выразившего волю). Конкретный способ идентификации лица может быть согласован сторонами.
При этом сделки, при совершении которых не допускается идентификация лица и установление факта выражения им воли путем использования электронных либо иных технических средств, должны быть специально оговорены в законе.
Так, например, в новой редакции п. 1 ст. 1124 ГК РФ предусмотрено такое исключение для составления завещания, согласно которой «не допускается составление завещания с использованием электронных либо иных технических средств». Представляется, что указанное правило связано с предоставлением дополнительных гарантий установления воли наследодателя в целях исключения возможных ошибок и злоупотреблений в данной сфере.
Статья 309 ГК РФ дополнена новым абзацем, согласно которому стороны сделки могут согласовать порядок исполнения своих обязательств по ней без направления отдельного волеизъявления с использованием информационных технологий.
Таким образом, данное правило упростит исполнение условий отдельных сделок с участием цифровых прав, смарт-контрактов, исполнение по которым осуществляется компьютерной программой в автоматизированном режиме в рамках информационных систем. Условия такого исполнения (например, достижение определенной цены актива) должны быть заранее согласованы сторонами при заключении сделки.
Внесены изменения в п. 2 ст. 434 ГК РФ в отношении соблюдения письменной формы договора. Согласно новой редакции статьи под письменной формой договора понимается, в том числе отдельный электронный документ. Ранее статья содержала указание на возможность заключения договора путем обмена электронными документами в качестве способа соблюдения письменной формы.
3) предусмотрена возможность выражения воли участником собрания, с которым закон связывает гражданско-правовые последствия, путем голосования с использованием электронных или иных технических средств.
Согласно новой редакции ст. 181.2 ГК РФ осуществление заочного голосования участников собраний допустимо, в том числе с использованием электронных или иных технических средств, что согласуется с концепцией регулирования цифровой среды. Таким образом, закреплены правила, аналогичные совершению сделок с использованием электронных или иных технических средств.
Вместе с тем, полагаем, что требуется внести аналогичные дополнения в ст. 50 ФЗ «Об акционерных обществах» в отношении проведения общего собрания акционеров в форме заочного голосования, а также в ст. 38 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» о решении общего собрания участников, принимаемом путем проведения заочного голосования (опросным путем). На сегодняшний день ст. 38 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» содержит указание на возможность обмена документами посредством электронной связи при проведении заочного голосования участников.
4) внесены дополнения в отношении заключения договора розничной купли-продажи через Интернет.
Так согласно ст. 493 ГК РФ подтверждением заключения договора розничной купли-продажи признается в т.ч. электронный чек.
Согласно новой редакции п. 2 ст. 494 ГК РФ в качестве публичной оферты признается в т.ч. демонстрация образцов товаров или предоставление сведений о них в т.ч. в сети «Интернет». Данные изменения направлены на урегулирование сложившихся отношений по приобретению товаров через Интернет и направлены на дополнительную защиту потребителей при доказывании заключения договора.
5) включена отдельная норма, предусматривающая особенности договора об оказании услуг по предоставлению информации.
Договор оказания информационных услуг содержится в ст. 779 ГК РФ в качестве вида договоров возмездного оказания услуг. При этом в ст. 779 ГК РФ содержится указание только на активные действия исполнителя по совершению определенных действий или осуществлению деятельности при возмездном оказании услуг.
Новая статья 783.1 ГК РФ закрепляет понятие и особенности договора об оказании услуг по предоставлению информации, предусматривается также возможность пассивного поведения стороны – воздерживаться от совершения действий по раскрытию информации третьим лицам в течение определенного периода времени.
6) как следствие новой редакции ст. 160 ГК РФ внесены изменения в отношении соблюдения письменной формы отдельных договоров: договора номинального счета, договора страхования.
В соответствии с новой редакцией ст. 940 ГК РФ договор страхования в силу прямого указания ГК РФ теперь может быть заключен в форме электронного документа или обмена электронными документами либо иными данными. Данное изменение, как представляется, упростит гражданский оборот в сфере страховых услуг. Так, например, оформление полиса страхования КАСКО станет доступным без посещения страховой организации.
Также согласно ст. 860.2 ГК РФ письменная форма договора номинального счета считается соблюденной при составлении одного подписанного сторонами электронного документа либо обмене электронными документами либо иными данными.
Понятие «Большие пользовательские данные» предлагалось закрепить в Законопроекте № 571124-7, внесенном в Государственную Думу Российской Федерации депутатом М.В. Романовым 23.10.2018 г. [5] Однако предложенный Проект встретил возражения со стороны участников Ассоциации Больших данных по причине излишнего регулирования оборота Больших данных, схожего с регулированием персональных данных, что осложнит развитие рынка Big Data. В результате законопроект был направлен на доработку.
На наш взгляд, изменения в данной области также востребованы в связи с возникающими спорами. Нельзя до конца определить грань между Большими данными или «пользовательскими данными» и персональными данными. Зачастую сопоставление так называемых «пользовательских данных» нескольких интернет-ресурсов, например, социальных сетей, позволяет определить конкретное физическое лицо, что приводит к тому, что пользовательские данные становятся персональными данными. Технологии обработки данных о людях социальных сетей широко используются банками, иными организациями при оценке кредитоспособности заемщика, при этом не всегда действующих в интересах клиентов, что вызывает немало споров. Так, например, банки используют данные о клиентах при направлении им в рекламных целях «персональных предложений» своих продуктов.
Таким образом, проведенный анализ показал, что имеется значительное поле для работы в сфере нормативного регулирования цифровой среды.
[1] Утверждена Протоколом заседания Президиума Совета при Президенте Российской Федерации по стратегическому развитию и национальным проектам от 4 июня 2019 г. № 7. URL : https ://digital.gov.ru/uploaded/files/natsionalnaya-programma-tsifrovaya-ekonomika-rossijskoj-federatsii_NcN2nOO.pdf (дата обращения: 23.09.2019);
[2] Федеральный закон от 18.03.2019 N 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «Консультант Плюс»;
[3] Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СПС «Консультант Плюс»
[4] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2018 № 09АП-45255/2018 по делу № А40-131960/16; «Услуга обмена (отправки/получения) сообщениями выделена в платежных документах отдельной строкой и в соответствии с приложением N 1 оказывается посредством различных программ: Sitatex6, Sitatex for WiNdows IP, Directoty Services, lotus Notes, MicroSoft ExchaNge, EDI Services, EDI CleariNg House, SITA SPEC to FAX, SkyFrom aNd SkyHost, Spec 2000» // Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.03.2016 № Ф05-1440/2016 по делу № А40-94972/2015;
Цифровые права по ГК РФ — нужны ли нам такие права
С 1 октября 2019 года вступают в силу изменения в базовые положения ГК РФ, касающиеся цифровых прав, а также ряд связанных изменений. Ниже основные изменения анализируются более подробно.
В целом, если говорить об урегулировании вопросов, связанных с блокчейн технологиями, закон получился достаточно «беззубым». Революции не произошло – возможно, другие обещанные законопроекты в этой сфере что-то реально изменят. Сейчас этого ожидать, к сожалению, не приходится.
1. Термин «цифровые права»
Цифровое право используется для обозначения токена и квалифицируются в качестве разновидности имущественных прав, что представляется вполне логичным и обоснованным, хотя с этим согласны не все.
Пожалуй, наиболее значимым недостатком предлагаемого правового регулирования является его декларативный характер. Предполагается, что содержание и условия осуществления цифровых прав будут определяться правилами информационной системы, которая в свою очередь будет отвечать признакам, установленным законом.
В этой же информационной системе (и только в ней) будет происходить осуществление и распоряжение цифровыми правами. Это означает, что передача друг другу кошельков с набором токенов не будет рассматриваться в качестве распоряжения цифровыми правами.
2. Обладатель цифрового права
Обладателем цифрового права, по общему правилу, признается лицо, которое в соответствии с правилами информационной системы имеет возможность распоряжаться этим правом. Иное может быть предусмотрено законом. Завязка на «правила информационной системы» представляется несколько рискованной, ведь по идее эти правила могут меняться, что оставляет простор для потенциальных злоупотреблений. Возможно, эта проблема будет решаться за счет установления специальных правил для информационных систем, в которых будут обращаться цифровые права.
В ГК РФ, что является достаточно положительным моментом, описано, что переход цифрового права на основании сделки не требует согласия лица, обязанного по такому цифровому праву. К сожалению, это положение сформулировано, как императивная норма. Странно, что законодатель не предполагал, что конкретными условиями выпуска токенов могут предусматриваться те или иные ограничения на их свободный оборот.
3. Письменная форма сделки
Норма п.1 ст.160 ГК РФ дополнена достаточно сложными положениями: «Письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю.» Корреспондирующие изменения сделаны в п.2 ст.434 ГК РФ.
Положение трудно поддается анализу. Очевидно законодатель имел намерение максимально расширить понятие письменной формы сделки, однако сделано это малопонятно, причем зачем-то все в конечном итоге завязано на возможность «воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки», что звучит как минимум спорно.
Не успели отгреметь страсти по появлению в ст.434 ГК РФ «электронных документов, передаваемых по каналам связи», так теперь появляются новые изменения, которые призваны еще больше облегчить заключение договоров в электронной форме. Однако достигается ли этот эффект?
4. Смарт-контракты
В обновленной редакции ГК РФ делается заход на то, чтобы легализовать смарт-контракт, как способ исполнения обязательств по договору (как будто потребность в такой легализации присутствовала, и без нее смарт-контракты работать не могли).
Так или иначе, в ст.309 ГК РФ добавляется абзац, которые разрешает исполнение обязательств без совершение какого-либо волевого акта, но с применением информационных технологий.
Данное положение, как представляется, носит скорее информационно-разъяснительный характер. Каких-то сомнений, что стороны договора и раньше могли об этом договориться, нет.
Цифровые права (digital rights) – что это такое и нужны ли они в Гражданском кодексе?
Закон.Ру – официально зарегистрированное СМИ. Ссылка на настоящую статью будет выглядеть следующим образом: Рожкова М.А. Цифровые права (digital rights) – что это такое и нужны ли они в Гражданском кодексе? [Электронный ресурс] // Закон.ру. 2020. 17 августа. URL: https://zakon.ru/blog/2020/08/17/cifrovye_prava_digital_rights__chto_eto_takoe_i_nuzhny_li_oni_v_grazhdanskom_kodekse
(настоящая работа представляет собой часть готовящейся к публикации статьи: Рожкова М.А. Цифровые права: публично-правовая концепция и понятие в российском гражданском праве // Хозяйство и право. 2020. № 10).
Настоящую статью следует предварить замечанием о том, что недавно вошедшее в отечественную цивилистику новое понятие «цифровые права» не имеет никакого отношения к формирующейся в международном праве концепции цифровых прав (эта концепция анализируется в указанной выше статье, которая планируется к публикации в журнале «Хозяйство и право» № 10/2020). Понятие цифровых прав, определение которого дано в ст. 141.1 ГК РФ, надо рассматривать как специальное отраслевое понятие, оторванное от упомянутой концепции.
Необходимость введения понятия «цифровые права» в российское гражданское право изначально объяснялась стремлением найти «более соответствующий отечественным правовым традициям» термин. В частности, в пояснительной записке к законопроекту № 424632-7, ставшему впоследствии Федеральным законом от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации», которым в ГК РФ и были введены цифровые права (далее – Закон о цифровых правах), специально подчеркивалось: «Проект вводит в гражданское законодательство базовое понятие «цифровое право» (вместо термина «токен», который изначально обозначает устройство для идентификации, а сейчас стал использоваться в IT-лексиконе для обозначения шифров, владение которыми дает в сети определенные возможности, предлагается отвечающее традициям российского права понятие «цифровое право»[1])… Сущность «цифрового права» как новой юридической фикции близка к сущности ценной бумаги, поэтому под таким правом предлагается понимать совокупность электронных данных (цифровой код, обозначение), которая удостоверяет права на объекты гражданских прав (пункт 1 новой статьи 141.1 ГК). Разумеется, цифровое право может удостоверить лишь права на вещи, иное имущество, результаты работ, оказание услуг, исключительные права»[2].
В действительности термин «токен» используется во многих значениях. Например, в публикациях упоминается, что в прошлом токен – это металлический жетон (англ. token – знак, символ; опознавательный знак; жетон), который имел хождение в качестве денег при нехватке мелких монет, что допускалось государствами, несмотря на частное «происхождение» таких квазиденег[3]. В контексте информационной безопасности термином «токен» обозначается специальное устройство, которое используется для аутентификации пользователя – обычно на них записываются сертификаты электронной подписи (электронный ключ, USB-ключ, аппаратный токен и проч.).
В целях настоящей работы внимания заслуживает другая ипостась термина «токен», которая возникла при становлении рынка платформ, приложений и сервисов, использующих технологию распределенного реестра, в том числе технологию блокчейн. Развитие этого рынка привело к созданию нового способа привлечения инвестиций – ICO (англ. Initial Coin Offering – первичное размещение монет), который, несмотря на некоторое терминологическое сходство с IPO (англ. Initial Public Offering – первичное публичное размещение), от последнего существенно отличается: ICO понимается как процедура публичного размещения (продажи) токенов с целью привлечения инвестиций для развития проекта, использующего технологию блокчейн.
В этом контексте токен рассматривают как запись в распределенном реестре (блокчейне), удостоверяющую вещные, обязательственные, иные имущественные права и проч. То есть токен позиционируется как один из способов фиксации прав в электронной (цифровой) форме, что и позволяет усматривать его сходство с бездокументарными ценными бумагами. Но особенность токена в том, что он может подтверждать не только имущественные права, но и, в частности, различные блага, лишенные какой-либо экономической ценности, которые по тем или иным мотивам представляют интерес для «держателя» токена: например, это могут быть фан-токены, которые позволят фанатам футбольной команды участвовать в ее жизни, голосуя за решения по поводу цвета формы игроков.
С учетом сказанного закономерна характеристика, данная токену М. Юрасовым: «Феноменальность токена заключается в том, что он может отображать что угодно. То есть это такой цифровой актив, который может отображать любые права, обязанности, единицу стоимости и даже абсолютно ничего»[4]. И именно этот момент исключает возможность применения ко всем без исключения случаям положений о ценных бумагах.
Вследствие крайнего разнообразия токены дифференцируют по различным основаниям. Наибольшее распространение, вероятно, получили классификации, базирующиеся на аналитике Службы по надзору за финансовыми рынками Швейцарии (Swiss Financial Market Supervisory Authority; далее – FINMA) и Комиссии по ценным бумагам и биржам США (англ. The United States Securities and Exchange Commission; далее – SEC). Исходя из того, что анализ FINMA основан на оценке экономической функции токенов, а SEC – степени родства токена с ценными бумагами, токены разграничиваются на:
– платежные токены (Payment tokens (FINMA) / Cryptocurrencies (SEC)); криптовалюта, которая используется как средство платежа или как платежная единица, – это, прежде всего, биткоины и некоторые альткоины, например Ripple;
– токены – активы (Asset tokens (FINMA) / Security (SEC)), которые содержат в себе элементы ценных бумаг, будучи, прежде всего, инструментом инвестиций и предоставляя «держателю» токена права на долю, получение дивидендов, процентные платежи, право голоса и проч. Именно эта разновидность токенов попадает под действие законодательства о ценных бумагах;
– потребительские токены (Utility tokens (FINMA и SEC), предназначенные для предоставления «держателю» токена доступа к цифровым продуктам, сервисам или контенту и по своей сути являющиеся не средством инвестирования, а предоплатой, скидкой либо премиальным доступом к упомянутым продуктам, сервисам, контенту.
В России при разработке правового регулирования в сфере отношений по поводу ICO был сделан вывод о необходимости принятия нескольких законодательных актов. Предполагалось, что цель регламентации оборота токенов (цифровых прав) будет достигнута с принятием Закона о цифровых правах, Закона о краудфандинге (Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации») и Закона о ЦФА (Федеральный закон от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»).
Примечательно, что в одной из промежуточных версий проекта Закона о цифровых правах понятие этих прав было сформулировано так: «В случаях, предусмотренных законом, обязательственные и иные права могут быть удостоверены исключительно записями в отвечающей установленным законом признакам информационной системе (цифровые права), если при этом обладатель цифрового права может осуществлять действия по распоряжению цифровым правом только с помощью использования уникального цифрового кода». Это позволило Совету при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства сделать вывод о том, что в этой версии законопроекта определение цифровых прав построено по модели описания ценной бумаги в ст. 142 ГК РФ, а положения о правовом режиме цифровых прав – по модели бездокументарных ценных бумаг, и заключить: «Можно сказать, что именно институт бездокументарных ценных бумаг послужил прообразом для создания правового режима «цифровых прав». И в том, и в другом случае речь идет об особой форме, в которой существуют и обращаются обязательственные и иные права»[5].
Положениями Закона о цифровых правах эти права были отнесены к числу имущественных – наряду с безналичными денежными средствами и бездокументарными ценными бумагами (ст. 128 ГК РФ). В п. 1 новой ст. 141.1 ГК РФ закреплена следующая дефиниция: «Цифровыми правами признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Осуществление, распоряжение, в том числе передача, залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу».
Итоговое легальное определение цифрового права принципиально отличается от сформулированного в первоначальной редакции законопроекта, которое звучало так: «В случаях, предусмотренных законом, права на объекты гражданских прав, за исключением нематериальных благ, могут быть удостоверены совокупностью электронных данных (цифровым кодом или обозначением), существующей в информационной системе, отвечающей установленным законом признакам децентрализованной информационной системы, при условии, что информационные технологии и технические средства этой информационной системы обеспечивают лицу, имеющему уникальный доступ к этому цифровому коду или обозначению, возможность в любой момент ознакомиться с описанием соответствующего объекта гражданских прав. Указанные цифровой код или обозначение признаются цифровым правом»[6]. В литературе в связи с этим отмечается, что отказ законодателя от привязки цифровых прав как к распределенному реестру, так и к токенам и криптовалюте, позволяет распространять понятие цифровых прав на любые права, фиксируемые в цифровой форме[7].
С изложенными выводами сложно согласиться безоговорочно. Действительно, закрепленное в ст. 141.1 ГК РФ определение однозначно подтверждает отход от первоначальной концепции законопроекта, согласно которой, как уже указывалось, под цифровыми правами понимались исключительно токены. В итоге понятие «цифровые права» по сути превратилось в обозначение зафиксированных в электронной (цифровой) форме имущественных прав, которые отвечают двум признакам: во-первых, они должны быть прямо названы у качестве цифровых в законе; во-вторых, они должны приобретаться, осуществляться и отчуждаться на информационной платформе, «отвечающей установленным законом признакам». Иными словами, «цифровыми» права, закрепленные в электронной форме, могут стать только при условии соответствия двум названным в Кодексе формальным признакам, причем это могут быть вовсе не токены. Таким образом, между токенами и цифровыми правами нет оснований ставить знак равенства.
В развитие сказанного нужно коснуться определенных в Законе о краудфандинге и Законе о ЦФА разновидностях цифровых прав.
Так, в ч. 1 ст. 8 Закона о краудфандинге раскрывается понятие утилитарных цифровых прав. Это права требования: (1) передачи вещи (вещей); (2) передачи исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и (или) прав использования результатов интеллектуальной деятельности; (3) выполнения работ и (или) оказания услуг. В ч. 2 названной статьи специально подчеркнуто, что к числу таких прав не относятся права требования имущества, подлежащего государственной регистрации или сделки с которым подлежат государственной регистрации либо нотариальному удостоверению.
Утилитарные цифровые права – это права, которые по смыслу ч. 1 ст. 8 Закона о краудфандинге могут приобретаться, отчуждаться и осуществляться на инвестиционной платформе, предусмотренной ч. 5 ст. 11 этого Закона. Учитывая, что в этом Законе разрешаются вопросы только обозначенной категории имущественных прав, их классификация в качестве цифровых не играет никакой роли и не имеет какого-либо практического значения.
Примечательно, что анализ положений Закона о краудфандинге создал предпосылку для заключения о противоречии второго предложения п. 1 ст. 141.1 ГК РФ, по сути продублированного в ч. 7 ст. 8 Закона и закрепляющего правило об осуществлении цифровых прав только в информационной системе без обращения к третьему лицу, положениям ч. 1 ст. 8 Закона о краудфандинге: «Если цифровое право может быть осуществлено только в информационной системе, то каким образом будет осуществляться, например, право требования передачи вещи? Как должнику исполнить обязательство по передаче вещи только в информационной системе? В принципе вопрос можно поставить шире. Допускается ли исполнение обязательства, которое корреспондирует цифровому праву, за рамками информационной системы, «в реальном мире»? Или же исполнение должно происходить только в информационной системе, поскольку исполнение обязательства – неотъемлемая стадия осуществления цифрового права?»[8].
В ч. 2 ст. 1 недавно принятого Закона о ЦФА под цифровыми финансовыми активами предлагается понимать несколько разновидностей цифровых прав: (1) денежные требования; (2) права из эмиссионных ценных бумаг; (3) права участия в капитале непубличного АО; (4) право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг, предусмотренных решением о выпуске цифровых финансовых активов. Обращает на себя внимание и то, что в ст. 2 Закона о ЦФА говорится о «правах, удостоверенных цифровыми финансовыми активами», т.е. цифровые финансовые активы здесь рассматриваются уже не как сами права, а как запись, удостоверяющая цифровые права. Это позволяет заключить, что законодатель так и не разобрался окончательно, следует ли рассматривать цифровой финансовый актив в качестве самого субъективного гражданского права либо это способ фиксации таких прав в цифровой форме.
Последнее замечание является продолжением тех вопросов, которыми задавались эксперты на всем протяжении разработки разбираемых законов: являются ли цифровые права новым объектом гражданских права или новой формой их фиксации, да и надо ли вводить в гражданское право новое понятие «цифровое право»?[9]
Думается, что отход от изначальной цели введения в гражданское право понятия «цифровое право» и последовавшее за ним выхолащивание определения этих прав, содержательная несостоятельность нового понятия и далекий от совершенства нормативный материал в совокупности дают основания для вывода о том, что попытка введения в российскую цивилистику новой категории не удалась. Появление в законодательстве всякой новой категории должно преследовать конкретную правоприменительную цель, но в данном случае эта цель в процессе разработки новых законов была утрачена, вследствие чего понятие «цифровые права» очевидно стало лишним.
P.S. лента новостей IP CLUB в сфере права интеллектуальной собственности и цифрового права (IP & Digital Law) в:
[1] В отношении этой идеи высказывались обоснованные сомнения. Например, в одном из заключений на законопроект № 424632-7 прямо предлагалось не вводить понятие «цифровое право», а «использовать применяемые на практике понятия «токен», «криптовалюта»» (Заключение Правового управления, подготовленное к рассмотрению законопроекта в первом чтении (по поручению Совета Государственной Думы (протокол от 09.04.2018 № 111, пункт 66))
[3] «Первые Т. (токены. – прим. М.Р.) чеканили английские купцы-промышленники в большом кол-ве в Англии и в колониях в 17 в. в меди или латуни, в 18 в. обычно в меди (очень редко в серебре или золоте). Это была вынужденная мера, т.к. английское правительство очень мало или почти совсем не чеканило мелких монет из-за больших по сравн. с номинальной стоимостью расходов на их изготовление» (Словарь нумизмата: Пер. с нем. / Х. Фенглер, Г. Гироу, В. Унгер / 2-е изд., перераб. и доп. М.: Радио и связь, 1993 // URL: http://www.numizm.ru/html/t/token.html).
[5] Экспертное заключение по проекту федерального закона № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации», принятое на заседании от 17.01.2019 № 183-1/2019 // Экспертные заключения Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 2019 г. Материалы IX международной научно-практической конференции «Гражданское право России. Итоги года» 24.12.2019. М., 2019. С. 165.
[6] См. текст проект Федерального закона № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» в редакции на дату его внесения – 26.03.2018 // URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/424632-7
[7] См., например, Конобеевская И.М. Цифровые права как новый объект гражданских прав // Изв. Сарат. ун-та. Нов. сер. Сер. Экономика. Управление. Право. 2019. Т. 19, вып. 3. С. 330-334.
[9] «Исходя из определения понятия цифровых прав представляется, что такие права фактически являются способом оформления традиционных имущественных прав разной природы (вещные права, обязательственные права, корпоративные права, исключительные права), а также их фиксации и перехода от одного владельца к другому. Однако данные права могут существовать в электронной форме, не создавая при этом новый вид объектов гражданских прав» (официальный отзыв Правительства РФ на законопроект № 424632-7 от 11.04.2018 № 2.3.3-11/484). «В этом смысле возникает вопрос: надо ли (и для каких целей) создавать новый объект права – «цифровое право»? Необходимо четко определить юридическую природу цифровых прав – являются ли они новым объектом гражданских прав ли новой формой их фиксации? (Экспертное заключение по проекту федерального закона № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации», принятое на заседании от 17.01.2019 № 183-1/2019 // Экспертные заключения Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 2019 г. С. 165-166).