ершов пробелы в праве
Проблемы Legal Tech и Law Tech в контексте интегративного правопонимания
Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem
Современный этап развития общественных отношений привел к существенному ускорению технологического прогресса. Пандемия лишь увеличила эту скорость.
Развитие электронной коммерции, интернета вещей, электронных медицинских карт, интернет-банкинга и других явлений цифровой экономики является следствием технологического прогресса, как и сама цифровая экономика.
Представляется, что И.Л. Бачило удалось сформулировать удачное определение цифровой экономики. «Цифровая экономика» в широком понимании предполагает систему цифрового обеспечения всей сферы экономических отношений и операций в определенном пространстве – мира, государства, отраслей и т.п.»[1].
2. Основная проблема.
Справедливо о цифровизации и праве высказался В.Д. Зорькин[2]: «Компьютеры могут выполнять ряд типовых юридически значимых процедур, в том числе подготовку различного рода документов, и стать, следовательно, эффективным помощником юриста».
Действительно, справочные системы с каждым годом становятся все более функциональными. Вместе с тем, появляются цифровые решения в виде конструктора договора (наиболее удачными получаются простые договоры, при усложнении вводных данных большинство систем предлагает «юридическую несуразицу»). Растет в целом уровень электронного документооборота.
Многие авторы рассматривают проблему в том же ключе. Звучат тезисы о том, что цифровизация права проявляется в развитии сервисов, которые бы облегчали юристу рутинную работу: «Искусственный интеллект проходит пробы на роль помощника юриста»[3].
В контексте развития цифровой экономики все чаще возникает вопрос может ли право подвергнуться автоматизации и если может, то в какой степени? Может ли Legal and Law Tech быть только помощником для юриста или чем-то большим?
3. Радикальные позиции.
Н.А. Куликов считает, что допустимо полностью автоматизированное правоприменение в случаях некоторых правонарушений на транспорте (например, превышения скорости)[4].
Таким образом автоматизированные устройства фиксируют правонарушение, заранее определенный алгоритм направляет фактические сведения программе, которая применяет одну из имеющихся в его системе норм права и направляет штраф правонарушителю по почте.
Вместе с тем, нельзя согласиться с инициативой Н.А. Куликова отказать в праве оспорить «решение робота» при достижении 100% уровня фиксации правонарушений искусственным интеллектом. Как минимум по тому, что законодательством установлены нормы о крайней необходимости, невменяемости, малозначительности и некоторых других, когда административная ответственность не применяется.
3.2. Машиночитаемый язык как источник права.
Грачева А.В. анализирует историю взглядов на взаимоотношение права и информационных технологии и упоминает тезис одного из ученых: «вскоре законодательные акты будут создаваться сразу на языке программного кода и использоваться для последующей автоматизации юридических процессов»[5].
А.М. Вашкевич провел исследование результатом которого явился тезис: «Существенная часть норм права может быть автоматизирована»[6]. Далее автор отмечает, что нормы должны стать машиночитаемыми. По его мнению, машиночитаемые нормы должны стать «источником» права и в случае возникновения коллизии с нормой, написанной на естественном языке приоритет, необходимо отдавать машиночитаемой норме[7].
Тезис о возможности использования в юриспруденции альтернативного стиля изложения имеет своих сторонников. В.Б. Исаков разработал графический язык, который является промежуточным этапом между юридическим стилем изложения и символическим языком математики и логики. По мнению автора такой стиль может быть полезен для решения «научных, образовательных и аналитических задач в сфере права»[8].
4. Критика, в том числе, с позиций интегративного правопонимания.
Изменение языкового стиля изложения правовых норм, а также закрепление за программным кодом положения «источника права» является дискуссионным.
Следует согласиться с юристами, которые считают, что «вопрос о необходимости и степени трансформации права является одной из тех сложных проблем, которые могут быть решены путем глубокой проработки, научных дискуссий, отхода от догматизма и позитивистской методологии»[9].
На данном этапе развития юриспруденции очевидно, что юридический позитивизм и его методология имеют ряд существенных минусов. В связи с этим нельзя не упомянуть обоснованную критику позитивизма В.В. Ершовым: «юридический позитивизм приводит к бесконечным пробелам и коллизиям в национальных правовых актах, многообразной и противоречивой судебной практике»[10].
4.1. Источник и форма права.
Кажется верным прежде всего установить, что источниками права признаются «его начала, характеризующие происхождение права, генезис, то, из чего право происходит»[11], а уже само выражение права является формой права.
Таким образом программный код не может являться источником права, так как является следствием, а не «причиной» происхождения права.
4.2. Гласность и правовая определенность.
Если ставить вопрос о возможном признании за программным кодом статуса формы права, то здесь прежде всего необходимо изложить следующее.
Одним из основных принципов правотворческого процесса является принцип гласности, который обязывает участников правотворческого процесса на определенном этапе опубликовать в открытом доступе, принимаемый НПА.
На основании доступности НПА происходит его толкование. Обыденное толкование не требует от лица наличия специальных знаний в юриспруденции. Профессиональное и доктринальное толкование требуют знаний о праве, пусть и в разной степени.
Что значит право характеризуется определенностью, под которой понимают «четкость и понятность правовых норм, их определенность, ясность, недвусмысленность, конкретность содержания, достаточное разграничение составов правонарушений, влекущих ответственность, выделение в диспозициях норм существенных признаков конкретных правонарушений»[12]. А также «точное обозначение обстоятельств, порождающих правовые последствия, обозначение этих последствий и т.д., то есть определенность содержания субъективных прав и юридических обязанностей, вытекающих из предписания нормы права»[13].
Таким образом, точность и четкость нормы права не должна исключать ее определенность и ясность.
Потому кажется, что закрепление норм права в виде программного кода или в любых иных видах, требующих от толкователя знаний не только юриспруденции, но и информационных технологии (в т.ч. программного кода) в качестве формы права неизбежно повлечет за собой нарушение основополагающих принципов правотворчества и правовой определенности права. И это как минимум.
Предложения переводить такие нормы на человеческий язык повлекут за собой трудности толкования, так как в процессе перевода может быть потерян смысл того, что хотел донести законодатель.
А предложение отдавать приоритет машиночитаемым нормам перед «стандартными» повлечет нарушение основных принципов правоприменения, поставив удобство считывания машиной той или иной нормы выше справедливости и соответствия правовых норм юридическим фактам.
Однако, представляется, что для целей разработки программных продуктов, направленных на решение рутинных задач юриста или информационной помощи (предоставление статистической информации, анализ некоторых рисков) возможно и даже необходимо толкование норм права с последующей интерпретацией их смысла на соответствующем языке программирования.
Путем анализа научных трудов было отмечено, что большинство авторов, предлагая цифровизировать право имеют ввиду лишь правовые нормы.
Вместе с тем, правоотношения регулируются не только нормами права, но и принципами права.
В соответствии с концепцией научно обоснованного интегративного правопонимания и Постановлением КС РФ от 30.11.1992 №9-П, Постановлением КС РФ от 27.01.2004 №1-П, а также многочисленными актами ВС РФ следует признать принципы права «первоначальными правовыми регуляторами общественных отношений»[14], обладающими высшим авторитетом.
А.А. Иванов считает, что искусственному интеллекту потребуется дополнительная коррекция с учетом принципов права[15]. Инструментом такой коррекции будет являться анализ баз данных множества случаев правоприменения в конкретных делах (кейсах). Автор прав, что такой способ подходит для прецедентного права. Российское право прецедентным пока (или навсегда?) не является.
Более того, цифровизация принципов права осложняется тем, что основополагающие и специальные принципы права имеют абстрактный и менее определенный характер по сравнению с нормами права. Язык технический же характеризуется строгой логикой.
Таким образом, для цифровизации принципов права необходимо решить принципиальную проблему перевода абстрактного и менее определенного, чем нормы права явления в логичные и строго определенные рамки.
Возможность или невозможность решения этой проблемы достойна отдельного научного исследования.
4.4. Противоречия и пробелы.
По мнению А.М. Вашкевича автоматизация права не возможна при наличии «пробелов в праве». А потому автоматизация будет являться катализатором решения проблемы «пробелов в праве»[16].
С точки зрения научно обоснованного интегративного правопонимания в праве не может быть пробелов. Ввиду того, что не только правые нормы, но и принципы права являются регуляторами правоотношений. Поэтому «пробел в праве отсутствует, пробел в праве является мнимым»[17]. Пробел возможен в законодательстве.
Следовательно ИИ необходимо научиться искать необходимые принципы права, понимать и толковать их. Для этого необходимо решить вопрос, поставленный в п. 4.3. данной статьи.
Термины в разных отраслях права могут иметь разное значение. По мнению А.А. Иванова это является серьезной проблемой для машинизации права: «Чтобы перевести на компьютерный язык нормы, содержащие многозначные термины, придется делать слишком много оговорок и исключений, что осложнит машинизацию права. Поэтому сначала придется изменить право таким образом, чтобы его термины имели одинаковое содержание, причем во всех законах»[18]. Такая задача видится невыполнимой без серьезных реформ отраслей права, которые не могут произойти одномоментно. А также актуальным является вопрос могут ли они произойти в принципе.
Г.А. Гаджиев совершенно верно отмечает, что не все в праве может быть воспринято ИИ, потому что существует «нечто человеческое, слишком человеческое, что не позволит решать в процессе правоприменения неизбежно возникающие творческие задачи» [19].
Иллюстрацией этого тезиса видится множество дисскуссионных вопросов в праве, которые иногда носят могут носить иррациональный характер.
Что понимать под принципом добросовестности? Залог – вещное или обязательственное право? Имущество включает в себя только вещи (вещное право) или еще обязательства (обязательственное право)? Какие критерии необходимы для отличия предпринимательской от иной экономической деятельности? И многие другие актуальные вопросы.
Ответ на данные вопросы напрямую влияет на то, какие нормы и принципы права должны применяться к соответствующим правоотношениям.
Зачастую в правовые акты вкладывается смысл, являющийся обобщением культурного, исторического, экономического опыта. А также принятие той или иной нормы права иногда является следствием достижения баланса интересов различных групп лиц, на которые эти нормы будут оказывать влияние.
В.Д. Зорькин, исходя из тех же позиций приводит в пример Всеобщую декларацию прав человека: «при разработке этого документа учитывалась традиции не только иудео-христианской цивилизации, но и ценности ближневосточных обществ, азиатские традиции и т. д., т. е. разработчики этого документа хотели найти оптимальное основание для защиты прав человека или минимальный набор ценностей, которые разделялись бы всеми государствами»[20].
Можно ли перевести такой документ, где закодировано множество смыслов, исключений, толкований на сухой язык машин?
Ответ скорее отрицательный.
Legal Tech и Law Tech продолжат свое развитие еще более интенсивно. Связано это с общим вектором развития человеческой цивилизации.
С позиций научно обоснованного интегративного правопонимания кажется, что радикальное изменение языка норм и принципов права с классического юридического на машиночитаемый является утопией.
Вместе с тем автоматизация юридических процессов видится крайне перспективной сферой деятельности. Видится реальной возможность автоматизации части юридической «рутины», а также развитие ИИ в качестве помощника юриста.
[1] Бачило И. Л. Цифровизация управления и экономики – задача общегосударственная // Государство и право. 2018. № 2. С. 66.
[2] Зорькин В. Д. Право в цифровом мире // Российская газета. 2018. С. 115.
[3] Бондаренко Ю. А., Нестеренко А.К., Полищук А. В. Какие вызовы стоят перед юридическими департаментами в эпоху прорывных технологий? // Закон. 2017. № 5. С. 118.
[4] Куликов Н. А. Юриспруденция в эпоху индустрии 4.0. // Закон. № 5. С. 90.
[5] Грачева А. В. От правовой информатики до LEGAL TECH: история развития в России и за рубежом // Закон. 2019. №5. С. 64.
[6] Вашкевич А. М. Автоматизация права. Право как электричество. – М.: Симплоер, 2019. С. 16.
[9] Ибрагимов Р. С., Чиркова Т. В. Эволюция юридической профессии в условиях цифровизации мира // Закон. 2018. № 5. С. 74.
[10] Ершов В. В. Регулирование правоотношений.: Монография. — М.: РГУП, 2020. С. 11.
[14] Ершова Е. А., Ершов В. В. Концепция интегративного правопонимания: Сборник статей. М.: РГУП, 2019. С. 28.
[15] Иванов А. А. Цифровизация и доктрины права // Закон. 2019. № 12. С. 52-53.
[16] Вашкевич А. М. Там же. С. 207.
[17] Ершов В. В. Регулирование правоотношений С. 189.
[18] Иванов А. А. О глубине машинизации права // Закон. 2018. № 5. С. 37.
[19] Гаджиев Г. А. Будущее права // Закон. 2019. № 12. С. 37.
[20] Зорькин В.Д. Providentia или о праве будущего в эпоху цифровизации // Государство и право. 2020. № 6. С. 16.
Ершов пробелы в праве
В предлагаемой монографии, автором которой является известный российский теоретик права и государства профессор В. В. Ершов излагается, отличающееся от устоявшегося в юридической науке, видение наиболее актуальных проблем теории права. Это следует уже из самого названия монографии «Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений», так как оно позволяет сделать вывод о том, что автор этого труда, в отличие от подавляющего большинства отечественных и зарубежных теоретиков права, проводит различие между правовым и индивидуальным регулированием общественных отношений. В обоснование указанного разграничения профессор В. В. Ершов приводит ряд достаточно убедительных доводов, с которыми читатель может ознакомиться, обратившись к тексту монографического исследования.
Тщательно продуманная архитектоника монографии всецело подчинена логике изложения исследуемого материала. В этой связи следует отметить тот факт, что автор вполне обоснованно начинает свое повествование с главы, в которой с общенаучных позиций анализируются право, государство, судебная система как неотъемлемая и значимая часть властных институций государства. Поэтому с точки зрения научной, практической и, конечно же, познавательной интересно читать о том, как движется исследовательская мысль автора монографии, последовательно раскрывающего сущностные грани права и государства с точки зрения теории систем, социального управления, теории информации. Можно сказать, в этой части исследования профессором В. В. Ершовым не только констатируется возможность применения указанных теорий, казалось бы, на первый взгляд далеких от проблем теории права и государства, но и демонстрируется умелое, творческое и результативное их использование в качестве средства познания государственных и правовых явлений. В этом безусловно проявляется новаторский характер авторского подхода к исследованию круга тех проблем государства и права, которые нашли свое отражение в тексте монографии.
Отличается новаторством и методология подхода к исследованию, находящихся в научном поле зрения автора труда о современных проблемах теории права. Речь идет о том, что в качестве инструмента познания профессор В. В. Ершов успешно применяет им же разработанный интегративный подход к пониманию права, который позволяет преодолеть объективно ограниченный эвристический потенциал правового позитивизма, органически включить в процесс познания государственных и правовых явлений общенаучные подходы, которые характерны, например, для теории систем, социального управления и теории информации, а также исследовать целый ряд теоретических и практических проблем, авторское разрешение которых можно расценивать как неоспоримый и ценный вклад в дальнейшее прояснение современной проблематики правопонимания, совершенствование правотворческой и правореализационной, особенно судебной, деятельности.
Автор монографии не ограничивается только той проблематикой, которая имеет своим эмпирическим основанием внутригосударственное право. В тексте работы содержатся положения, которые отражают взгляды автора на решение ряда проблем, свойственных международному праву. И это не случайно: такой системный подход к исследованию заявленной проблематики объясняется тем, что профессор В. В. Ершов, находясь на позициях интегративного подхода к пониманию права, рассматривает международное и внутригосударственное право как единую систему, в рамках которой можно исследовать их взаимосвязь, взаимовлияние, характер и тенденции соотношения.
Таким образом, исследование проблем, порождаемых состоянием, действием и реализацией внутригосударственного и международного права, в рамках одной монографии, под единым названием можно рассматривать также как новаторство, как новое слово в отечественной юридической науке. Изложенные концепции представляют собой ответ на вызовы, порожденные как проблемами развития и совершенствования российской системы права, так и современными процессами глобализации, непосредственно и опосредовано оказывающими влияние на международное и внутригосударственное право. В соответствующем разделе речь идет об источниках и формах национального и международного права, о принципах национального и международного права и их классификации, о природе и видах судебных прецедентов и, в частности, прецедентов Европейского Суда по правам человека, и т. д.
Весьма интересной и аргументированной представляется авторская позиция относительно конкретизации права и пробелов в праве. Серьезный эвристический потенциал и важное практическое значение имеют авторские суждения об определенности права и ее соотношении с правовой определенностью, о природе позиций судов, о концепциях верховенства права и правового государства и т. д. Кроме того, нельзя не отметить научную плодотворность и аргументированность авторского разграничения права и неправа, теории принципов права как формы права, органически вписывающейся в контекст концепции дифференциации правового и индивидуального регулирования общественных отношений. В тексте монографии читатель найдет множество других авторских находок и открытий, которые, несомненно, будут полезны для теоретиков права, государства и практикующих юристов.
Монография профессора В. В. Ершова – существенный и ценный вклад в развитие отечественной юридической науки. В ней заинтересованный читатель может найти ответы не только на вопросы теории, но и, что очень важно для оценки работы по теории права и государства, на злободневные вопросы, которые появляются в процессе правотворчества и судебного правоприменения.
Монография адресована ученым, преподавателям юридических вузов, аспирантам и студентам, а также работникам судебной системы и другим практикующим юристам.
Как представляется, в XXI в. наконец-то наступило время существенного изменения парадигм правопонимания, правотворчества и правореализации, в том числе и судебного правоприменения. Думаю, магистральное направление развития современного правопонимания, правотворчества и правореализации, в частности, судебного правоприменения, характеризуется объективным, поэтому исторически неизбежным, поступательным, но противоречивым и длительным движением от юридического позитивизма, а также научно дискуссионных концепций интегративного правопонимания, спорно объединяющих в единой системе права как собственно право, так и неправо, фактически господствующих во всём мире, в том числе в России, к научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, основанной на достоверных и убедительных общенаучных выводах. Сущность данного вида объединения форм национального и международного права, а также элементов, его составляющих, состоит в интеграции только права и права в его различных национальных и международных формах в единой, развивающейся и многоуровневой системе права.
Текст книги «Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений»
Автор книги: Валентин Ершов
Жанр: Юриспруденция и право, Наука и Образование
Текущая страница: 7 (всего у книги 12 страниц)
Понятие «судебный прецедент» является неопределенным, «размытым», не содержащим объективных признаков, характеризующих его природу следовательно, теоретически дискуссионным, а практически контрпродуктивным.
В современный период применение понятия «судебный прецедент права» вместо понятия «судебный прецедент толкования права» представляется теоретически спорным не только для стран романо-германского права, но и для стран «общего права», поскольку суды управомочены прежде всего толковать имеющиеся принципы и нормы права, содержащиеся в формах национального и (или) международного права, реализующиеся в государстве, а не создавать новое право или развивать (конкретизировать) имеющееся право. Следует подчеркнуть, что существующая фактическая практика выработки судебных прецедентов права, на которую прежде всего и ссылаются зарубежные и российские специалисты, представляется дискуссионной в соответствии с приведенными выше теоретическими и правовыми аргументами.
Толкование права судом является лишь одним из видов индивидуального судебного регулирования, к которому можно относить кроме собственно толкования права, в частности, также и преодоление коллизий в праве, применение относительно определенных норм права, применение факультативных и альтернативных норм права, применение диспозитивных норм права, преодоление пробелов в праве и т. д.[199] 199
См. подробнее: Ершов В.В. Судебная власть в правовом государстве. С. 175–298.
Рассматривая судебное правоприменение с позиции теории систем, в рамках системы правотворческих, исполнительных и судебных органов государственной власти, необходимо исследовать взаимоотношения между ними не только с позиции сдерживания и «контроля», но также следует изучать встречные процессы индивидуального регулирования общественных отношений, относительного саморегулирования, безусловно, в пределах принципов и норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве, с целью эффективной и своевременной защиты прав и правовых интересов физических и юридических лиц, достижения «подвижного равновесия», гомеостазиса системы органов государственной власти[200] 200
Там же.
С позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания теоретически более обоснованным, а практически необходимым, является, во-первых, введение в научный и практический оборот понятия «прецедент индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений», во-вторых, отнесение его к одному из видов «неправа». При таком подходе «прецедент индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений» является родовым понятием. Кроме того, учитывая названные выше виды индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, можно выделить также и соответствующие виды прецедентов индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений. В частности, такие прецеденты, как: индивидуальное судебное толкование права; индивидуальное судебное преодоление коллизий в праве; индивидуальное судебное применение относительно определённых норм права; индивидуальное судебное применение факультативных и альтернативных норм права; индивидуальное судебное применение диспозитивных норм права и судебного преодоления пробелов в праве.
С точки зрения обязательности прецедентов индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, как представляется, возможно выделять два вида своеобразных «прецедентов».
1. Прецеденты индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, выработанные в процессах отправления правосудия, например, Конституционным Судом Российской Федерации или Европейским Судом по правам человека, которые в соответствии с национальной Конституцией или международными договорами должны учитываться судами при рассмотрении аналогичных конкретных споров.
2. Прецеденты индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, выработанные иными судами, которые могут учитываться другими судами в процессах индивидуального регулирования схожих фактических правоотношений, прежде всего в силу их убедительности и аргументированности, отнесенные к одному из видов «неправа», например, прецеденты индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, выработанные вышестоящими судебными инстанциями.
Необходимо подчеркнуть: во-первых, названные виды прецедентов индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений могут вырабатываться только в соответствии прежде всего с принципами и нормами права, содержащимися в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и/или международного права, реализующимися в государстве; во-вторых, они учитываются, например, органами государственной власти, физическими и юридическими лицами лишь при схожих фактических правоотношениях; в-третьих, не могут самостоятельно регулировать фактические отношения, поскольку являются только разновидностями «неправа». Такое понимание прецедентов индивидуального судебного регулирования схожих фактических правоотношений сближает государства «общего права», англосаксонской правовой семьи с государствами, принадлежащими к романо-германской правовой семье, позволяет избегать теоретически дискуссинных выводов и практически контрпродуктивных действий, имеющихся как в одной, так и в другой правовых семьях.
Термин «правовая позиция» Конституционного Суда РФ является сравнительно новым для российской правовой науки, появившимся в официальных документах в связи с учреждением Конституционного Суда РФ[201] 201
См: ст. 6 Закона РСФСР от 12 июля 1991 г. «О Конституционном Суде РСФСР» // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 30. Ст. 1017; ст. 29 и 73 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» // СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447.
Во-первых, данные авторы (как и многие другие специалисты) ограничивают «позиции» суда только результатом «толкования», например, Конституции РФ. Во-вторых, применяют весьма общие и юридически весьма неопределенные слова: «принципиальное значение», «критерии … регулирования», «критерии … разрешения коллизий …». По мнению В. В. Лазарева: «Правовые позиции Конституционного Суда следует рассматривать как нормативно-интерпретационные установления, которые являются результатом судебного конституционного толкования, правовым основанием итогового решения Конституционного Суда, имеют общий и обязательный характер»[203] 203
Лазарев В. В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2003. С. 74.
[Закрыть] (выделено мной. – В. Е.). Данное утверждение вызывает также ряд вопросов. Например, что такое «установление» и какова его природа? Какова специфика природы «нормативноинтерпретационного установления»?
Другие авторы более определённо и даже, к сожалению, весьма безоговорочно относят «правовые позиции» Конституционного Суда РФ к праву. Так, Б. А. Страшун и И. В. Сухинина без необходимых и достаточных теоретических и правовых аргументов утверждают: «Ныне уже почти общепризнано, что судебные решения, содержащие правовые позиции, следует рассматривать как источник права, который в зависимости от национальной правовой системы государства по своей юридической силе либо равен закону, либо следует непосредственно за ним… в отечественной литературе за истекшие полтора десятилетия сложилось мнение, которое можно считать преобладающим, согласно которому решения Конституционного Суда Российской Федерации, а также конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации представляют собой источник права, равный по юридической силе соответственно Конституции Российской Федерации и конституциям (уставам) субъектов Российской Федерации»[204] 204
Страшун Б. А., Сухинина И. В. О базе данных «Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации» // Конституционное правосудие. 2008. № 1. С. 30.
Вместе с тем, названные и многие другие авторы, относящие, в частности, «правовые позиции» Конституционного Суда РФ к источникам права, к сожалению, не приводят достаточных и необходимых теоретических и правовых аргументов. Как правило, аргументация авторов, выражающих соответствующую точку зрения, сводится к следующим доводам. Во-первых, «такова складывающаяся судебная практика». Во-вторых, это «устоялось», «принято считать», «сложившееся мнение», «почти общепризнанная позиция или точка зрения» и т. д. В-третьих, многие авторы вообще не приводят каких-либо аргументов, ограничиваясь лишь категорическим выводом: «правовые позиции судов – источники права». В-четвертых, отдельные сторонники точки зрения отнесения позиций, например, Конституционного Суда РФ к источникам права, видимо, сами в этом до конца не убеждены. Например, О. С. Хохрякова пришла к весьма характерному заключению: «по своим юридическим свойствам и последствиям решения Конституционного Суда близки к нормативным актам, хотя и не являются таковыми»[206] 206
Там же.
Думаю, первый довод автора о том, что «такова складывающаяся судебная практика», по меньшей мере является спорным, поскольку судебная практика, к сожалению, может быть и неправовой. Второй и традиционный в специальной литературе способ аргументации, ограничивающийся только ссылкой на «мнение», «позицию», «точку зрения» и т. д. каких-либо отдельных авторов или «большинства» научных и практических работников, в истории много раз доказывал свою теоретическую несостоятельность и практическую контрпродуктивность. Наиболее удивительными и даже странными представляются выводы специалистов, вообще не подтвержденные какими-либо аргументами и ограничивающиеся лишь категорическими выводами. Наконец, весьма характерными являются внутренние сомнения сторонников отнесения «позиций» судов к «источникам» права.
Для признания «позиций» Конституционного Суда РФ (а равно иных судов) «источниками» права (а точнее формами права), полагаю, нет необходимых и достаточных теоретических и правовых аргументов. Учитывая рамки монографии, ограничусь только двумя правовыми аргументами. Первый: в соответствии с Конституцией РФ и иными правовыми актами суд (в том числе Конституционный Суд РФ) является правоприменительным, а не правотворческим органом. Второй: согласно теории разделения властей, закрепленной в ст. 10 Конституции РФ, органы государственной власти разграничиваются на правотворческие, исполнительные и судебные. Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ не имеют правотворческих полномочий и являются правоприменительными органами (ст. 125 и 126 Конституции РФ).
Принимая во внимание изложенные выше теоретические аргументы, исходя из научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, представляется научно обоснованным, а практически необходимым, во-первых, изменить в соответствующих законах термин «правовые позиции» на термин «позиции» судов, поскольку суды, не являющиеся правотворческими органами, не должны вырабатывать и «правовые» позиции; во-вторых, сохранить в специальной литературе понятие «позиция» судов как наиболее убедительное, исходя из языкового толкования.
В то же время управомоченные суды могут не только отправлять правосудие, рассматривать конкретные споры, отнесенные законом в их подсудности. Суды вправе также в соответствии с национальными Конституциями и федеральными законами заниматься и иными видами деятельности, не связанными с отправлением правосудия, рассмотрением и разрешением конкретных споров. Например, в соответствии со ст. 105 Федерального конституционного закона от 21 июня 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» Конституционный Суд РФ в результате обращения в Конституционный Суд РФ Президента РФ, Совета Федерации РФ, Государственной Думы РФ, Правительства РФ и органов законодательной власти субъектов РФ вправе рассматривать дела о толковании Конституции РФ. В силу ст. 106 данного закона «Толкование Конституции Российской Федерации, данное Конституционным Судом Российской Федерации, является официальным и обязательным для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и объединения». В данном случае запрос управомоченных органов не связан, например, с конкретным спором о конституционности или неконституционности какого-либо конкретного федерального закона. В запросе ставится вопрос о другом: как понимает Конституционный Суд РФ какой-либо принцип либо норму конституционного права? В этих случаях, например, Конституционный Суд РФ, на мой взгляд, вправе вырабатывать «позиции» толкования Конституции РФ (в силу ст. 106 названного закона), обязательные для других.
Другой пример связан с деятельностью Верховного Суда РФ. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 5 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации» от 5 февраля 2014 г. № 3-ФКЗ Пленум Верховного Суда РФ, в частности, «рассматривает материалы анализа и обобщения судебной практики и дает судам разъяснения по вопросам судебной практики в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации». Как представляется, формула «дает разъяснения по вопросам судебной практики» не ограничивает Пленум Верховного Суда РФ только вопросами толкования и лишь законодательства. В соответствии со ст. 126 Конституции РФ Пленум Верховного Суда РФ вырабатывает «позиции» и иные виды индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, которые суды в дальнейшем «учитывают» при рассмотрении соответствующих споров в судах. Например, в соответствии с п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» «при установлении противоречий между нормами права, подлежащими применению при рассмотрении и разрешении дела, судам также необходимо учитывать разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данные в Постановлениях от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» и от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» (выделено авт. – В. Е.).
Следующий пример: в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 7 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации» Президиум Верховного Суда РФ «рассматривает отдельные вопросы судебной практики». В результате такого «рассмотрения» Президиум Верховного Суда РФ вырабатывает «позиции» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, которые традиционно публикуются в Бюллетене Верховного Суда РФ в виде обзоров судебной практики по конкретным делам. Как представляется, данные «позиции» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений Президиума Верховного Суда РФ другие суды могут учитывать в случаях схожих фактических правоотношений прежде всего в силу их убедительности и аргументированности.
Например, 24 декабря 2014 г. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации утвержден «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации», содержащий многочисленные «позиции» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений Президиума Верховного Суда РФ[207] 207
БВС РФ. 2015. № 3. С. 17–48; № 4. С. 20–48.
Таким образом, «позиции» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений в отличие от «прецедентов» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений являются результатом не отправления судом правосудия, рассмотрения и разрешения судом соответствующих споров в судах, а результатом иных видов деятельности управомоченных судов, например, толкования Конституционным Судом РФ Конституции РФ или рассмотрения Верховным Судом РФ «отдельных вопросов судебной практики».
Вместе с тем, как «прецеденты» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, так и «позиции» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений:
1) являются видами неправа;
2) могут вырабатываться управомоченными судами только в соответствии и в пределах прежде всего принципов и норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве;
3) учитываются, например, судами, физическими и юридическими лицами в процессе рассмотрения и разрешения споров при наличии схожих фактических обстоятельств;
4) являются обязательными, в частности, для других судов, физических и юридических лиц в случаях, только предусмотренных международными договорами, национальными Конституциями и законами. Проанализированные теоретические и правовые аргументы позволяют сделать несколько итоговых выводов.
1. Доминирующий в мире в XX и XXI вв. юридический позитивизм, характеризующийся ограничением «всего» права в первую очередь только «законом», «законодательством», не отвечает на реальные запросы времени, прежде всего в случаях многочисленных пробелов и коллизий в праве, не позволяет эффективно защищать права и правовые интересы граждан и юридических лиц в условиях динамически изменяющихся и многообразных общественных отношений в XXI в., не учитывает современные политические, экономические и правовые тенденции, объективно существующие в государствах.
2. Активно развивающиеся в мире научно дискуссионные и разнообразные концепции правопонимания, сущность которых сводится к синтезу права и «неправа», являются теоретически спорным, приводящим на практике к «размыванию» права неправом, нарушению прав и правовых интересов граждан, органов государственной власти и юридических лиц; нестабильной, противоречивой и неэффективной судебной практике; многочисленным отменам судебных решений и длительному рассмотрению споров в судах.
3. Научно обоснованная концепция интегративного понимания права, характеризующаяся ограничением права только онтологически однородными прежде всего принципами и нормами права, содержащимися в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующимися в государстве, позволяет теоретически убедительно обосновывать содержание и сущность права с позиции одной из разновидностей синтетической теории права, эффективно защищать права и правовые интересы граждан, юридических лиц и органов государственной власти, обеспечивать повышение степени определенности права, а также степени стабильности, непротиворечивости, ожидаемости и прозрачности судебной практики.
4. Неправо (unrecht) по существу «размывает» «действительное» право, становится «видимостью» права, «особенным» «правом», «квазиправом», «мягким правом», значительно отличающимся от «объективного» и «действительного» права, повышает степень неопределенности права.
5. Неправо в данном параграфе монографии исследовано в качестве разновидности множества социальных регуляторов фактических правоотношений, установившихся на практике между неопределенным числом их участников или определенными участниками фактических правоотношений, характеризующихся связанностью и взаимозависимостью.
6. Неправо есть «неистинное» право и поэтому неправо должно постепенно исчезать и в этом исчезновении право очистится от неправа, проявив свои объективные сущностные признаки права, отличные от характерных признаков неправа.
7. «Неправо» есть «видимость» права, дискуссионно позиционирующая себя как самостоятельная разновидность «права». «Неправо» в отличие от «действительного» права – это многочисленные иные социальные регуляторы фактических отношений, имеющие отличительные от права объективные признаки.
8. Неправо, в частности, вырабатывается в виде «прецедентов» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений и «позиций» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений. «Прецеденты» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений являются результатами рассмотрения и разрешения управомоченными судами споров в судах, отправления правосудия, «позиции» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений – результатом иных видов деятельности, не связанной с отправлением правосудия.
9. «Прецеденты» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений и «позиции» индивидуального судебного регулирования правоотношений, во-первых, могут вырабатываться управомоченными судами только в соответствии и в пределах прежде всего принципов и норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве; во-вторых, учитываются, например, другими судами в процессе рассмотрения и разрешения споров при наличии схожих фактических обстоятельств; в-третьих, являются обязательными, в частности, для судов, физических и юридических лиц лишь в случаях, предусмотренных международными договорами, национальными Конституциями и законами.
10. «Действительное» («действующее», «объективное») право в процессе длительного очищения от неправа выходит укрепленным, в большей степени определенным, поскольку в результате данного процесса уточняются и дифференцируются объективные и не совпадающие признаки права и неправа. Право становится более «очищенным» и определенным. Право, возвратившись из своего отрицания неправом, становится «действительным», «объективным», т. е. более определённым, эффективным, продуктивным, результативным, действующим, «очищенным» от субъективизма правотворческих органов и лиц. Таким образом, диалектический процесс развития права от менее определенного к более определенному праву продолжается бесконечно. «Окружающий нас мир, – гениально утверждал Н. Винер, – это мир процесса, а не окончательного, мёртвого равновесия»[208] 208
Винер Н. Я-математик. М., 1967. С. 314.