если нет трудового договора с работником как взыскивать зарплату
Роструд ответил, можно ли без трудового договора получить расчет при увольнении
При увольнении сотрудник вправе требовать от работодателя окончательного расчета по зарплате даже в том случае, когда он был допущен к работе без оформления трудового договора. Об этом сообщили специалисты Роструда на сайте «Онлайнинспекция.рф».
Пункт 3 статьи 16 Трудового кодекса допускает возможность возникновения трудовых отношений на основании фактического допуска человека к работе с ведома или по поручению работодателя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. А в статье 67 ТК РФ сказано, что трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя (его уполномоченного представителя).
Соответственно, если сотрудник фактически и с ведома работодателя осуществлял трудовую деятельность, то трудовые отношения между ним и работодателем считаются возникшими, а трудовой договор заключенным. Поэтому при увольнении такого сотрудника работодатель обязан произвести окончательный расчет по зарплате и иным выплатам.
При этом надо иметь в виду следующее. Работодатель обязан заключить трудовой договор в письменной форме в течение трех рабочих дней с момента фактического допуска сотрудника к работе. Об этом прямо сказано в части 2 статьи 67 ТК РФ. Привлечение сотрудников к работе без оформления с ними письменных трудовых договоров влечет административную ответственность. Штрафные санкции составляют: для ИП — от 5 000 до 10 000 рублей, для организаций — от 50 000 до 100 000 рублей (ч. 4 ст. 5.27 КоАП). Подробнее см. « Трудовой договор с работником: образец 2021 года, скачать бланк ».
Должность под честное слово
Истица пыталась в суде доказать, что между ней и ее работодателем были настоящие трудовые отношения. И без суда это доказывать было трудно. Потому что никакого приказа о приеме на работу не писали, записи в трудовой книжке не было. А сам трудовой договор был подписан лишь спустя некоторое время.
Обстоятельства, которые сложились у нашей героини, не являются исключением.
Работа без оформления, конечно же, несет множество рисков для граждан. Но, как показывают разъяснения Верховного суда, даже в таких ситуациях граждане могут реально доказывать, а значит, и защищать свои права.
А потом женщине просто указали на дверь, то есть продавщицу устно уволили, даже не потрудившись объяснить ей причину такого поступка. Так как работодатель не счел нужным сделать расчет заработной платы и не выплатил продавщице положенные в таких случаях отпускные, она отнесла в суд исковое заявление и потребовала с ней рассчитаться.
Еще гражданка в иске указала, что просит суд установить факт трудовых отношений, также истица потребовала возложить на магазин, который в документах значился как общество с ограниченной ответственностью, обязанность внести запись в трудовую книжку.
Но оказалось, что показания абсолютного большинства свидетелей и огромное количество бумаг так и не убедили суд. И в итоге тот пришел к выводу, что представленные доказательства «не подтверждают возникновения между истицей и ООО трудовых отношений: выполнения определенной трудовой функции, постоянного и возмездного характера работы».
Суд в своем решении сослался на отсутствие в штатном расписании этого общества с ограниченной ответственностью должности старшего продавца.
Кроме того городской суд не принял копию договора о полной материальной ответственности, указал на несоответствие должности в трудовом договоре. В итоге в иске об установлении трудовых отношений гражданке отказали.
Но гражданка с отказом не смирилась и дошла до Верховного суда РФ, отстаивая свои трудовые права. Ее дело запросила Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда РФ. А там ее доводы проверили и заявили, что аргументы продавщицы заслуживают доверия.
Если работодатель, подчеркнул суд, фактически допустил сотрудника к работе, но не оформил с ним договор в письменной форме, то это можно расценить как злоупотребление правом, чему посвящена статья 67 Трудового кодекса РФ.
Поскольку местные суды это почему-то не стали анализировать, Верховный суд отменил все принятые по этому делу решения и велел с самого начала пересмотреть этот спор с учетом своих разъяснений.
Я работала неофициально, а меня уволили и не отдают зарплату
Я работала неофициально — без договора. Меня уволили одним днем, пока шла моя смена, и не отдали зарплату за полмесяца. Из доказательств, что я там работала, только информация из внутренней программы организации. Возможно, в бухгалтерии еще лежат накладные, которые я подписывала.
Подскажите, пожалуйста, могу ли я рассчитывать на полную или хотя бы частичную выплату?
Люди, которые трудоустроены неофициально, часто сталкиваются с произволом работодателей. Им не платят зарплату, увольняют без всяких оснований и компенсаций, заставляют перерабатывать по праздникам и выходным. А на все претензии работодатель отвечает: «Попробуй докажи. Тебя здесь вообще никогда не было».
Действительно, отстоять свои права и получить честно заработанные деньги в такой ситуации непросто. Для этого нужно доказать факт наличия трудовых отношений. Давайте разберемся, как это сделать.
Сначала попробуйте обойтись без суда
Если не хочется судиться, попробуйте договориться. Бывшему работодателю будет выгоднее сразу отдать зарплату за полмесяца, чем целый год ходить по судам, а потом, возможно, платить в разы больше.
Позвоните и договоритесь о встрече. Если работодатель не желает общаться, направьте претензию по почте. Скажите или напишите, что намерены отстаивать свои права в суде, пригрозите жалобами в Государственную инспекцию труда, Прокуратуру РФ и Федеральную налоговую службу.
Подать жалобы можно через интернет, но особых надежд на них возлагать не стоит. На все запросы госорганов компания будет отвечать так: мы работаем только в белую, вот список сотрудников — такого человека у нас нет и никогда не было. Но сам факт проверок вряд ли понравится работодателю. И на этом можно попробовать сыграть.
Если по-хорошему договориться не получилось, остается идти в суд.
Как взыскать долг через суд
Когда человек работает без трудового договора — это нарушение, но оно на совести работодателя. По закону работодатель обязан заключить трудовой договор в течение трех рабочих дней с момента, когда сотрудник приступил к работе.
Если вы не подписывали трудовой договор, это не значит, что его нет. Договор все равно считается заключенным с момента, когда работодатель допустил сотрудника к работе. Просто он составлен в устной форме.
Работодатели считают так: раз у человека нет договора на руках, трудовой кодекс на него не распространяется. На самом деле у работника в любом случае есть все права, которые предусмотрены законом, — неважно, подписывал он договор или нет. Другое дело, что отстоять эти права сложнее, когда договоренности только на словах.
Один из таких вариантов — исковое заявление в суд. Это бесплатно — госпошлину платить не нужно. В исковом заявлении требуйте:
Как доказать факт трудовых отношений
Допустим, вам назначили заседание. И тут недобросовестный работодатель заявляет на суде, что никогда вас не видел, в компании вы не работали и денег от него не получали. Вам придется доказывать обратное.
Нужно собрать доказательства: без них в суде делать нечего. Суд не верит словам, иначе любой мог бы заявить, что работал неофициально в совете директоров «Газпрома» и должен был получать столько-то миллионов долларов в день.
Вы говорите, что где-то в бухгалтерии лежат накладные, которые вы подписывали. А еще есть внутренняя программа, где отмечены часы работы. Забудьте про них: когда работодатель узнает про иск, он уничтожит все следы вашего присутствия в компании.
Если доказательств нет, их нужно собрать. Поговорите с бывшими коллегами: будет хорошо, если кто-то из них согласится дать свидетельские показания, что вы работали в компании. Наверняка вы не единственный человек за всю историю компании, кого внезапно уволили и кому не отдали зарплату. Можно объединить силы с другими пострадавшими.
Посмотрите, не сохранилась ли рабочая переписка с коллегами и руководством: смс, электронные и бумажные письма. Аудиозаписи телефонных переговоров тоже подойдут, но вы вряд ли заранее что-то фиксировали. Попробуйте обхитрить бывшего работодателя: скажите, что устраиваетесь в другое место, но вам нужно рекомендательное письмо. Или пусть кто-нибудь позвонит от имени нового работодателя старому и расспросит о вас. Конечно же, такой звонок нужно записать.
Если в компании пропускной режим, у вас мог остаться пропуск — это тоже доказательство. Вот что еще можно представить в суд:
Все доказательства, которые представлены в электронном виде, советую оформлять у нотариуса.
Например, вы нашли смс-переписку с начальником и свою фамилию на сайте организации в разделе «Сотрудники». Сами делаете скриншоты, распечатываете и приносите в суд, а судья игнорирует доказательства. Он сомневается: а вдруг вы нарисовали их в специальной программе.
А вот нотариусу судья верит больше, чем любой из сторон процесса. Нотариус сам сделает необходимые скриншоты, составит протокол осмотра сайта, зафиксирует сообщения в телефоне и электронные письма в почтовом ящике. Услуги по обеспечению доказательств платные — расценки уточняйте у конкретного нотариуса.
Как доказать размер черной зарплаты
Недостаточно убедить суд, что вы действительно работали в организации. Нужно еще подтвердить размер неофициальной зарплаты, чтобы рассчитать задолженность работодателя.
Вот какие доказательства помогут:
Если каких-то доказательств не хватает, можно запросить их через суд. Для этого нужно подать ходатайство об истребовании доказательств. Например, когда требуется посмотреть штатное расписание, но работодатель отказывается вам его показывать.
Если работник не доказал размер черной зарплаты, суд может посчитать ее по минимальному размеру оплаты труда — МРОТ, который установлен в регионе.
Судебная практика
Если решите судиться, запаситесь терпением: часто споры затягиваются и идут по всем инстанциям.
Вот реальная история. Один мужчина устроился водителем в компанию, которая занималась грузоперевозками. Трудовой договор не подписывал, все договоренности были на словах. Ему пообещали платить 70 тысяч рублей в месяц. Но у работодателя была какая-то хитрая система штрафов, поэтому по факту мужчина получал только 25 тысяч рублей.
Он просил работодателя заключить трудовой договор, но получил отказ. Тогда он обратился в суд, чтобы установить факт трудовых отношений и взыскать задолженность по зарплате, компенсацию морального вреда и расходы на юриста.
Мужчина представил доказательства:
Работник проиграл дело, подал апелляцию и опять проиграл. Суды решили, что раз нет приказа о приеме на работу и трудового договора, то и трудовые отношения отсутствуют. А доказательства, которые он принес, ничего не доказывают.
Дело дошло до кассации, и вот там уже нашему герою улыбнулась удача. Как указала кассационная инстанция, нижестоящие суды не исследовали дело как следует и не дали правовую оценку доказательствам. Дело отправили на повторное рассмотрение.
В итоге суд признал, что мужчина действительно работал водителем, а значит, организация должна выплатить ему все, что полагается по трудовому кодексу, а также возместить моральный вред — 30 тысяч рублей — и судебные расходы — 24,5 тысячи рублей.
Размер заработной платы сначала хотели посчитать по штатному расписанию, но работодатель почему-то не стал его представлять. Поэтому взяли за основу скриншот вакансии на должность водителя, которую ранее выкладывала компания на «Авито». Судья сказал, что, конечно, доказательство так себе, но работодатель его не опроверг, хотя мог бы.
Как не попасть в подобную ситуацию
Юлия, теперь вы освободились из оков неофициального трудоустройства и можете найти работодателя, который соблюдает трудовой кодекс и уважает своих работников. Такие организации есть, и их много.
Вот подборка наших статей — она поможет в поисках:
Кратко
Недобросовестные работодатели часто нарушают права работников, которые трудоустроены неофициально. Если хотите, чтобы ваши права соблюдались, не работайте без трудового договора.
Если трудовой договор не составляли в письменной форме, придется доказывать факт трудовых отношений в суде.
В качестве доказательств подойдут показания свидетелей, переписка и любые документы, по которым можно проследить взаимосвязь работника и работодателя.
Ни одно доказательство не гарантирует победы — тут как повезет. Возможно, придется отстаивать свою правоту по всем судебным инстанциям.
Если не хочется судиться, есть два альтернативных варианта: простить долг или договориться с работодателем о мирном решении вопроса.
Недобросовестные работодатели боятся проверок контролирующих органов — попробуйте на этом сыграть.
Кстати, Т—Ж уже много писал про основные минусы неофициального трудоустройства:
Если у вас есть вопрос о личных финансах, правах и законах, здоровье или образовании, пишите. На самые интересные вопросы ответят эксперты журнала.
Работник есть, а трудового договора у вас с ним нет — каковы реальные риски?
Если трудового договора нет
Трудовые отношения возникают на основании трудового договора. Но если он не был оформлен, то на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя (ст. 16 ТК РФ).
Это значит, что если вы принимаете работника, но никак его не оформляете и при этом есть признаки трудовых отношений, то считается, что у вас с ним возникли трудовые отношения, как если бы трудовой договор был заключен. Со всеми вытекающими отсюда последствиями. Но при этом уклонение от заключения трудового договора — уже само по себе нарушение закона. Закон требует оформить трудовой договор не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ст. 67 ТК РФ).
Когда не оформлены трудовые отношения, обычно не выполняются и другие обязанности, которые следуют из этих трудовых отношений, — по охране труда, проведению медосмотров (когда они обязательны), составлению обязательной кадровой документации. За все эти нарушения тоже полагаются санкции. Ну а если расчеты с фактическим работником ведутся вчерную, то это уже отдельная большая «история» — нарушение налогового законодательства (по уплате НДФЛ) и законодательства об уплате обязательных взносов в Пенсионный фонд РФ, фонды обязательного медицинского страхования и на страхование от несчастных случаев на производстве.
Если фактический работник — не гражданин России, то его прием на работу требует соблюдения специальных правил миграционного законодательства. За их нарушение тоже предусмотрена ответственность.
Если вместо трудового договора — гражданско-правовой
Трудовой кодекс прямо запрещает подменять трудовые договоры договорами гражданско-правового характера (ст. 59 ТК РФ). Если вы собираетесь оформить договор подряда или возмездного оказания услуг в том случае, когда надо заключать трудовой договор, это тоже будет нарушение, за которое полагается штраф. И точно так же, как в случае с полным отсутствием оформления, скорее всего, не будут проведены все остальные кадровые процедуры, обязательные для трудовых отношений, что тоже считается отдельными нарушениями.
Что грозит за нарушение трудового законодательства
Если фактические трудовые отношения не оформлены или оформлены гражданско-правовым договором, работник может обратиться в суд с иском о признании отношений трудовыми. В таком случае все неустранимые сомнения толкуются в пользу наличия трудовых отношений (ст. 19.1 ТК РФ).
А это значит, что суд, скорее всего, вынесет решение о заключении трудового договора и предоставлении работнику всех гарантий, установленных трудовым законодательством. Например, о предоставлении ежегодно оплачиваемого отпуска, отпуска по беременности и родам, оплате больничных листов и так далее.
Помимо суда, признать отношения трудовыми могут инспекторы Государственной инспекции труда (ГИТ) в результате проверки. За нарушение требований трудового законодательства они привлекают к административной ответственности.
За уклонение от оформления трудового договора или за заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения, индивидуальному предпринимателю грозит штраф от 5000 до 10 000 рублей, юридическому лицу — от 50 000 до 100 000 рублей (ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ).
Для ИП сумма кажется небольшой. Но помните: за повторное такое же нарушение штраф будет уже ощутимее — от 30 000 до 40 000 рублей с предпринимателя и от 100 000 до 200 000 рублей — с юридического лица. Кроме того, попутно могут насчитать и другие нарушения, вытекающие из неоформленных трудовых отношений. В таблице ниже собраны типичные нарушения и размеры штрафов за них. Это без учета ответственности за неудержание и неперечисление в бюджет НДФЛ, а также неуплату обязательных страховых взносов в случае, если налоговая инспекция и внебюджетные фонды выявят факт черной зарплаты.
Ответственность за нарушение требований трудового законодательства
Какова вероятность проверки
Сейчас действует мораторий на проведение плановых проверок малого бизнеса, Федеральный закон от 25.12.2018 № 480-ФЗ продлил его по 31 декабря 2020 года. Но мораторий не защищает от внеплановых проверок.
Поводом для внеплановых проверок ГИТ чаще всего становится жалоба работника.
Насколько вероятны эти риски — судите сами. По статистике Роструда, в первом полугодии 2018 года (данные второго полугодия пока недоступны) проверили всего 1% общего количества юридических лиц и предпринимателей. Но при этом 93% всех проверок было проведено внепланово. И в 69% случаев основанием для проверки послужило чье-то заявление или поступление иной информации о нарушении трудовых прав граждан. Правонарушения были выявлены в 67% проверок. Показатели за весь 2017 год близки к этим цифрам.
Иными словами, проверку может спровоцировать любой конфликт с работником, если тот в отместку пожалуется на то, что трудовые отношения с ним не были оформлены как положено. От этого риска не застрахован никто.
Кроме того, ничто не мешает работнику пойти в суд и потребовать признать ваши отношения с ним трудовыми. Обычно такое случается, когда фактический работник требует каких-либо гарантий, предоставленных ему трудовым законодательством, а фактический работодатель ему в этом отказывает.
А чем докажут?
Не стоит обольщаться, что доказать трудовые отношения сложно. Если человек на вас работает, то доказательств у него наверняка наберется немало. Это могут быть и ваша с ним переписка по электронной почте, и аудио- и видеозаписи, и, например, графики смен и отпусков с его фамилией, какие-то документы вашей хозяйственной деятельности, которые он по роду деятельности заполняет и расписывается в них, — товарные накладные, акты, путевые листы и так далее. Даже наличие у него постоянного пропуска на рабочую территорию может сыграть роль доказательства трудовых отношений в совокупности с другими. Кто-то может дать и свидетельские показания — например, ваши клиенты, с которыми часто общается ваш работник.
Дело не только в штрафах
Правильно оформленные трудовые отношения нужны не только работнику, но и работодателю. Во-первых, официальные трудовые отношения дают работодателю не только обязанности, но и права: например, право требовать соблюдения распорядка трудового дня, возможность заключать договор о полной материальной ответственности, когда сотруднику вверены материальные ценности. Кроме того, официальные трудовые отношения дают работникам уверенность в их постоянстве, а когда люди настроены на долгую работу, они более мотивированы работать не кое-как, что в конечном итоге положительно повлияет на эффективность вашего бизнеса.
Как быть, если вы уже заключили вместо трудового договора гражданско-правовой или ваш помощник приступил к работе без всякого оформления? Лучший вариант: оформить трудовой договор, не дожидаясь конфликтной ситуации.
В следующей статье мы пошагово расскажем, как правильно оформить трудовые отношения и какая кадровая документация нужна, кроме самого договора.
Сможете ли вы взыскать деньги
Да, сможете, но процедура не простая – нужно будет обратиться в суд и доказывать, что вы работали без оформления, и получали по устной договоренности определенную сумму.
Черной зарплатой называют вознаграждение за труд, выплачиваемое неофициально трудоустроенным гражданам (без трудового договора). Трудиться на таких условиях соглашаются многие. Зачастую у работника просто нет выбора. К тому же, на первый взгляд, эти условия даже выгодны обеим сторонам:
Обычно все идет гладко до того момента, когда работнику заявляют, что в его услугах больше не нуждаются, а обещанную зарплату не платят. И тогда он решает добиваться справедливости в суде.
Для взыскания черной зарплаты работнику придется доказывать 2 момента:
Учитывая, что по рассматриваемой категории дел добыть прямые доказательства почти невозможно, работнику поможет только совокупность косвенных доказательств. Лишь одного вида доказательств (показаний свидетелей или документа) недостаточно.
Например, одна лишь доверенность на представление интересов работодателя, не содержащая даже ссылки на должность истца, не убедила суд в наличии трудовых отношений (апелляционное определение Пермского краевого суда от 11.10.2017 по делу № 33-11202/2017).
Как установить факт трудовых отношений
Первое, что будет выяснять суд, — какого именно характера были отношения между сторонами спора. Отсутствие договора, приказа о приеме на работу, должности в штатном расписании вовсе не исключает возможности признания отношений трудовыми.
Суды устанавливают наличие трудовых отношений строго по наличию их признаков, закрепленных в ТК РФ:
Иными словами, упор в доказывании нужно сделать:
Если эти обстоятельства доказаны не будут, суд может сделать вывод о том, что имели место гражданско-правовые отношения. Так, например, Липецкий облсуд в определении от 15.06.2016 по делу № 33-1820/2016 указал, что к взаимоотношениям между сторонами спора применяются нормы ГК РФ, так как подтвердилось лишь выполнение истицей отдельных заданий, в процесс их выполнения ответчик не вмешивался.
Суд также обратит внимание на то, кто именно осуществил допуск к работе. Согласно ч. 3 ст. 16 ТК РФ фактический допуск к работе порождает трудовые отношения только в том случае, когда он произошел с ведома или по поручению работодателя или его представителя.
Доказательства, подтверждающие наличие трудовых отношений
Истец вправе просить суд оказать содействие в сборе доказательств (ч. 1 ст. 57 ГПК РФ). Например, для подтверждения принадлежности телефонных номеров нужно попросить истребовать соответствующие сведения у операторов связи.
Перечень доказательств размера неофициальной зарплаты
В случае если факт трудовых отношений суд сочтет установленным, а размер зарплаты не удастся доказать, возможны 2 варианта определения подлежащей выплате суммы:
Как взыскать черную зарплату с работодателя: обращаемся в контролирующие органы
После того как работник соберет все возможные доказательства, крайне рекомендуется обратиться с жалобой на работодателя в один или несколько следующих органов:
Сделать это нужно перед тем, как взыскивать неофициальную зарплату через суд. Или же параллельно с обращением в суд. Срок давности обращения в суд по спорам об установлении факта трудовых отношений составляет 3 месяца с момента, когда работник узнал о нарушении прав.
Обращение в другие органы не является уважительной причиной пропуска срока обращения в суд и не препятствует такому обращению.
Установленные контролирующими органами факты нарушений со стороны работодателя будут прекрасным доказательством в суде. Неудовлетворительные ответы на жалобы (так называемые отписки) можно и нужно обжаловать в вышестоящие органы.
Обратите внимание, что с 13 декабря 2019 года правом взыскания сумм заработной платы обладает не только суд, но и ГИТ.
Обращаемся в суд
Мы расскажем все максимально сжато и лаконично, чтобы было поняно, как, куда, к кому, и какой иск подавать. Обратиться с иском можно в срок, который равен одному году со дня пропуска выплаты зарплаты. Госпошлина не уплачивается. Обязательный досудебный порядок не предусмотрен.
Ответчиком будет лицо, которое являлось вашим работодателем. Иск подается по месту нахождения организации или по месту нахождения организации.
Данные, которые содержатся в иске можно изучить, скачав его образец в разделе «Документы и бланки» в начале статьи.
Как взыскать серую зарплату
Серой зарплатой называют вознаграждение за труд, состоящее из двух частей:
Черная часть обычно выдается наличными и отражается в документах черной бухгалтерии, к которой ни рядовые работники, ни контролирующие органы доступа не имеют.
Получателям серой зарплаты не нужно доказывать трудовые отношения, но непосредственно по взысканию серой зарплаты судебная практика складывается не в их пользу. С работодателя обычно удается взыскать лишь белую ее часть. Если она окажется меньше МРОТ / минимальной зарплаты в регионе, подлежащая выплате сумма будет исчислена исходя из указанных минимумов.
Мотивировка судов следующая: понятия неофициальной зарплаты в законе нет, поэтому при установлении факта (и даже размеров) ее выплаты оснований для ее взыскания нет (см., напр., апелляционное определение Ульяновского облсуда от 22.03.2016 по делу № 33-1321/2016).
Но случаи взыскания черной части зарплаты встречаются, хоть и редко. В пример можно привести решение Октябрьского райсуда Омска от 25.11.2014 № 33-896/2015. Истцы предоставили суду документы черной бухгалтерии, благодаря которым и удалось выиграть дело. Но в этом деле одна из истиц имела к ним доступ по должности и при увольнении забрала их с собой. Тем не менее этот случай показывает, что категоричность судов в вопросе взыскания серой зарплаты возможно смягчить.
Еще больше материалов по теме в рубрике: «Зарплата».