если сделка является одновременно крупной и сделкой с заинтересованностью
Официальный сайт
Верховного Суда Российской Федерации
Пленум ВС: крупные сделки и сделки с заинтересованностью по-новому
В 2014 году Пленум Высшего арбитражного суда принял постановление по поводу крупных сделок и сделок с заинтересованностью. В то же время подход к оспариванию крупных сделок и сделок с заинтересованностью в ходе законодательных реформ «существенно изменился», в связи с чем Верховный суд решил актуализировать разъяснения. Часть разъяснений ВАС осталась актуальной и по сей день и вошла в текст нового документа, однако были высказаны и принципиально новые позиции.
Проект постановления был впервые представлен на заседании Пленума ВС 14 июня. Ко «второму» чтению в ряд положений документа внесены редакционные правки, некоторые разъяснения получили уточнения.
Пленум ВС указывает: для квалификации сделки как крупной необходимо одновременное наличие у сделки на момент ее совершения двух признаков: количественного, или стоимостного, и качественного.
Так, согласно количественному критерию, сделка будет признана крупной, если ее предметом выступит имущество, балансовая стоимость которого составляет 25% и более от балансовой стоимости активов общества.
Качественный критерий крупной сделки, в свою очередь, применим, когда сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности, то есть ее совершение «очевидно приведет к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов». Например, к наступлению таких последствий может привести продажа или передача в аренду основного производственного актива компании.
Пленум ВС дает разъяснения относительно критериев признания крупной сделки, предусматривающей обязанность производить периодические платежи, – то есть договоры аренды, оказания услуг и другие. Такие договоры будут признаваться крупными в случаях, когда сумма платежей по ним за период действия соглашения превысит 25% от балансовой стоимости активов компании. Договоры, заключенные на неопределенный срок, признают крупными, если их стоимость превысит четверть стоимости компании за год действия сделки.
ВС указывает: любая сделка общества считается совершенной в пределах обычной хозяйственной деятельности, пока не доказано иное. Бремя доказывания «запредельности» такой сделки, согласно позиции Пленума, лежит на истце. Это существенно отличает документ от «старой» версии разъяснений ВАС, согласно которой ответчик должен доказывать, что сделка была заключена в ходе обычной хозяйственной деятельности.
«Данное разъяснение создает еще одно ограничение для оспаривания крупных сделок. Так, может возникнуть ситуация, когда участник не всегда сможет доказать, что сделка по отчуждению крупного актива общества выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности», – рассказывает Иван Веселов, партнер практик по разрешению споров Bryan Cave Leighton Paisner (Russia) LLP.
Также вводится презумпция отсутствия обязанности изучать, является ли сделка крупной или сделкой с заинтересованностью для контрагента. Например, тому не нужно будет изучать бухгалтерские документы компании-контрагента. На истце, согласно позиции Пленума, лежит бремя доказывания того, что другая сторона по сделке знала или заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для общества крупной или в отношении нее имелась заинтересованность.
Если сделка является одновременно и крупной, и сделкой с заинтересованностью, она подлежит совершению с соблюдением как правил о крупных сделках, так и правил о сделках с заинтересованностью. В случае, когда устав компании не предполагает одобрения для сделок с заинтересованностью, она подлежит одобрению только как крупная сделка.
Пленум ВС отмечает: в голосовании по вопросу об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, не вправе принимать участие юрлица, которые хотя и не являются заинтересованными лицами, но находятся под контролем заинтересованных лиц.
Это важное разъяснение, которое имеет большое значение, уверен Владислав Ганжала, партнер практики по разрешению судебных споров и банкротству АБ «Линия права». По его словам, было бы правильно также запретить голосование аффилированным лицам заинтересованных лиц. «Например, такую практику экономколлегия ВС стала недавно проводить в отношении аффилированных лиц должника, запрещая им голосовать на общих собраниях кредиторов. Будет достаточно странно, когда в голосовании не будут принимать участие подконтрольные организации заинтересованного лица, но будут допущены его родственники», – отметил он.
Верховный суд напоминает, что срок исковой давности по требованиям о признании крупных сделок и сделок с заинтересованностью недействительными и применении последствий их недействительности исчисляется по правилам п. 2 ст. 181 Гражданского кодекса и составляет один год.
По общему правилу исковая давность для требований участника, акционера или члена совета директоров исчисляется со дня, когда директор узнал или должен был узнать о том, что сделка совершена с нарушением закона. А в случае, если руководитель был явно недобросовестным и находился в сговоре с другой стороной сделки, исковая давность исчисляется со дня, когда истец узнал или должен был узнать о нарушениях.
Решение об одобрении сделки с заинтересованностью не является основанием для отказа в удовлетворении требования о признании ее недействительной. При наличии такого решения, однако, на истца возлагается бремя доказывания того, что сделка причинила ущерб интересам компании.
Отдельным пунктом постановления указывается, что решения об одобрении сделок, принятые до 1 января 2017 года, в отношении сделок, которые не были заключены до этой даты, действуют и после нее, а также могут рассматриваться как надлежащее согласие на совершение сделки. При этом они должны соответствовать корпоративному законодательству.
Вместе с тем Пленум ВС подчеркивает: часть «старых» разъяснений ВАС от 2014 года теряет свою силу и более не является актуальной.
Крупные сделки и сделки с заинтересованностью // Самое важное из новых разъяснений Верховного суда
На прошлой неделе Пленум Верховного Суда РФ принял Постановление «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» (далее — Постановление). Одноименное Постановление Пленума ВАС РФ от 16 мая 2014 г. № 28 (далее – Постановление ВАС № 28) больше не применяется, за исключением двух разъяснений, о которых более подробно будет сказано ниже.
Постановление долгожданное, ведь после вступления в силу Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 343-ФЗ о внесении изменений в Законы об АО и ООО в части регулирования крупных сделок и сделок с заинтересованностью (далее – Закон № 343-ФЗ) прошло немало времени и вопросов накопилось изрядно (о некоторых их них – см. статью специалистов EY Law в «Вестнике экономического правосудия Российской Федерации»).
В настоящем обзоре внимание уделяется главным образом анализу новых разъяснений Верховного Суда. Что касается подходов, получивших выражение в Постановлении ВАС № 28, то в настоящем обзоре они не освещаются. Обзор подготовлен специалистом компании EΥ Law Еленой Болычевской.
I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Исковая давность
Детальные разъяснения даны по вопросу о моменте, с которого исчисляется годичный срок исковой давности по требованиям об оспаривании сделок, совершенных с нарушением правил об их одобрении (п. 2 Постановления).
Срок начинает течь с момента, когда об указанном нарушении узнал или должен был узнать ЕИО компании. Если же он сам недобросовестный, то учитывается знание иного директора (например, добросовестного директора при множественности директоров или нового директора). При этом в последнем случае надо доказывать сговор предшествующего директора с контрагентом по сделке. И только если такого иного директора нет, следует выяснять, когда о такой сделке узнали участник компании или член совета директоров, оспаривающие ее. В этой части также уточнены отдельные аспекты (п. 3 Постановления).
Так, если компания публично раскрывает информацию по Закону о рынке ценных бумаг, то с момента такого раскрытия участник признается узнавшим о сделке, если из раскрытой информации мог быть сделан вывод о совершении сделки с нарушением порядка ее совершения. Кроме того, если участник по меньшей мере два года не участвует в ОСУ/ОСА и не запрашивает информацию о компании, то считается, что он пропустил срок исковой давности, так как должен был узнать о сделке более года назад.
В случае совместного оспаривания сделки срок не считается пропущенным, если хотя бы один из участников-истцов не пропустил его и указанный(-ые) участник(и) имеет(-ют) требуемое законом количество голосующих акций общества (голосов).
Решение об одобрении сделки
По закону в решении об одобрении сделки нужно фиксировать ее существенные условия. Ранее ВАС РФ использовал термин «основные» условия вместо «существенные» (п. 7 Постановления ВАС № 28), и возникал вопрос, трактовать ли их в смысле ст. 432 ГК РФ либо замена терминологии не случайна.
Верховный Суд сохранил подход ВАС РФ и уточнил, что под «основными» условиями сделки понимаются условия, имеющие существенное значение для принятия решения о ее одобрении, например, цена, предмет, срок, наличие обязанности предоставить обеспечение исполнения и т.п. (п. 4 Постановления).
II. КРУПНЫЕ СДЕЛКИ
Квалификация крупных сделок
Верховный Суд указал, что для отнесения сделки к категории крупных требуется одновременное наличие двух признаков: количественного (стоимостного) и качественного. Эти признаки определяются на момент совершения сделки (п. 9 Постановления).
Положения уставов компаний, распространяющие порядок одобрения крупных сделок на сделки, не отвечающие критериям «крупности» (что было возможно до Закона № 343-ФЗ), следует трактовать как устанавливающие необходимость получения корпоративного одобрения на совершение определенных сделок в силу устава по п. 2 ст. 69 Закона об АО, п. 3.1 ст. 40 Закона об ООО (п. 19 Постановления).
Качественный критерий
Качественный критерий подразумевает, что сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности (далее – ОХД), т.е. ее совершение приведет к прекращению деятельности компании или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов (п. 9 Постановления).
Таким образом, в отличие от законодателя, который ввел понятие сделок, не выходящих за пределы ОХД, Верховный Суд в своих разъяснениях определил крупные сделки «от противного» – через «сделки, выходящие за пределы ОХД». Однако если отталкиваться от законодательного определения, то последние должны иметь еще один признак: сделка не принята в деятельности / не относится к сделкам, заключаемым при осуществлении деятельности самой компании либо иных компаний, осуществляющих аналогичные виды деятельности. Верховный Суд данный аспект не только не прокомментировал, но даже не упомянул, хотя ясность здесь бы не помешала, так как законодательные нормы сформулированы достаточно пространно.
Во избежание разночтений норм закона подтверждено, что любая сделка компании считается совершенной в пределах ОХД. При этом доказывать, что сделка совершена за пределами ОХД, должен истец. Ответчику не нужно доказывать «ординарность» сделки, как это было до Закона № 343-ФЗ.
Качественный критерий, введенный Законом № 343-ФЗ, содержит большое количество оценочных категорий. Несмотря на объем разъяснений данного блока и приведенные в Постановлении примеры сделок, выходящих за пределы ОХД, сказать, что Верховным Судом определены четкие ориентиры, все же нельзя.
Количественный критерий
Уточнено, как определять стоимость предмета сделки в договорах с периодическими платежами – договорах аренды, услуг, лицензионных договорах и др.: учитывается сумма платежей за весь срок действия договора, а когда договор бессрочный – то за один год (если же такое значение меняется в период действия договора – то наибольшая сумма платежей за один год) (п. 13 Постановления).
Схожее разъяснение ранее было дано ВАС РФ в отношении трудового договора как примера вида сделки, которая может быть признана крупной сделкой. Данное разъяснение продолжает применяться, как и разъяснение ВАС РФ в части мирового соглашения (в силу прямого указания в Положении о сохранении силы п. 1 и 3 п. 10 Постановления ВАС № 28). Попутно отметим, что соглашение о прощении долга больше не приводится в качестве примера вида сделки, которая может отвечать признакам крупной сделки (видимо, Верховный Суд посчитал такое разъяснение излишним).
Между тем остался без внимания вопрос, как быть, если цена в договоре не определена в виде твердой денежной суммы (например, в ДКП акций (долей) часто включается порядок расчета цены в виде комплексных формул, завязанных на показатели, которые нельзя просчитать в дату сделки, или отсроченных платежей, выплата которых зависит от целого ряда условий, или установления базовой цены с условием о последующей корректировке на различные показатели). Представляется, что для сопоставления с балансовой стоимостью активов следует брать максимальное значение, которое можно определить к дате сделки.
Заключение о сделке
Заключение о крупной сделке (требуется в АО при одобрении сделок на ОСА и готовится советом директоров либо, при его отсутствии, ЕИО) может содержать как положительную, так и отрицательную рекомендацию в отношении сделки (п. 10 Постановления). Данное разъяснение косвенно подтверждает, что значение заключения аналогично предусмотренным Законом об АО рекомендациям совета директоров (не обязывают ОСА принять решение в предложенном советом варианте).
Более того, наличие заключения не влияет на действительность сделки. Верховный Суд поясняет, что если ОСА одобряет сделку без заключения, ее нельзя оспорить как совершенную с нарушением порядка одобрения, но можно требовать взыскания убытков по ст. 71 Закона об АО от лиц, обязанных подготовить заключение.
Сделка, одновременно являющаяся крупной и с заинтересованностью
Особое внимание уделено ситуации, когда сделка является одновременно крупной и сделкой с заинтересованностью (п. 17 Постановления). В таких случаях (независимо от размера сделки) одобрение необходимо как по правилам о крупных сделках, так и по правилам о сделках с заинтересованностью. При этом одобрять по последним нужно, лишь когда заявлено соответствующее требование (см. раздел III обзора). Если по уставу непубличного общества сделки с заинтересованностью не требуют согласования вовсе, то такая сделка одобряется только по правилам о крупных сделках.
Строго говоря, Закон об АО (в отличие от Закона об ООО) разделяет ситуации, когда предмет сделки – имущество стоимостью более 50% балансовой стоимости активов компании, и когда – от 25 до 50%. В первом случае сделка подлежит одобрению и как крупная, и как сделка с заинтересованностью. Но по второму случаю Закон об АО предписывает, чтобы решение о согласии на крупную сделку принималось в порядке гл. XI Закона об АО (т.е. по правилам о сделках с заинтересованностью). Является ли обозначенная выше трактовка нормы сознательной позицией Верховного Суда (синхронизирующего нормы Законов об АО и ООО) или техническим упущением – не ясно.
Закон умалчивает, что делать, если по правилам о крупных сделках одобрение сделки относится к компетенции совета директоров. Верховный Суд устранил неопределенность: она одобряется советом директоров как крупная, а ОСА/ОСУ – как сделка с заинтересованностью.
Доказывание недобросовестности контрагента
Разъяснения по данному блоку вопросов свидетельствуют о том, что одна из целей Постановления – защита добросовестных контрагентов от оспаривания сделок (п. 18 Постановления).
Уточнено, что с принятием 3акона № 343-ФЗ именно на истце лежит бремя доказывания того, что контрагент знал (например, состоял в сговоре) или заведомо должен был знать, что сделка являлась для компании крупной (в части обоих критериев) и (или) что отсутствовало надлежащее корпоративное одобрение. Ответчик не обязан доказывать свою добросовестность.
При этом заведомая осведомленность о «крупности» сделки презюмируется при наличии явной «связанности» контрагента с компанией (когда контрагент, контролирующее его либо подконтрольное ему лицо являются участником компании или входят в состав органов компании или контролирующего лица компании).
Важным является замечание Верховного Суда о том, что по общему правилу закон не обязывает контрагента проверять при совершении сделки, является ли она крупной для компании и была ли надлежащим образом одобрена. Нет и обязанности изучать отчетность компании для определения балансовой стоимости ее активов, видов деятельности, влияния сделки на деятельность компании. Аналогичное разъяснение дано по сделкам с заинтересованностью (п. 27 Постановления).
На первый взгляд может показаться, что ранее ВАС РФ подходил к вопросу более сдержанно: чтобы определить, должен ли был контрагент знать о совершении сделки с нарушением порядка одобрения крупных сделок, надо учитывать, насколько он мог установить наличие признаков крупной сделки и несоблюдение порядка одобрения, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность (п. 4 Постановления ВАС № 28). Вместе с тем стоит обратить внимание на вышеотмеченную оговорку Верховного Суда – «по общему правилу» (п. 27 Постановления): в сущности, ее наличие подтверждает, что необходимость соблюдения принципов добросовестности и должной осмотрительности также сохраняется.
III. СДЕЛКИ С ЗАИНТЕРЕСОВАННОСТЬЮ
Требование об одобрении
Принципиальное изменение, введенное Законом № 343-ФЗ, – отказ от обязательного предварительного согласия на совершение сделки с заинтересованностью с акцентом на информировании о таких сделках. Согласие необходимо только в том случае, если этого потребуют уполномоченные законом лица. Ценные разъяснения даны в части такого требования (п. 24 Постановления).
Во-первых, его можно предъявить в любое время, в том числе до направления извещения ЕИО о планируемой сделке. Здесь, правда, возникает вопрос о том, будет ли у заявителя достоверная информация об условиях сделки в объеме, позволяющем требовать ее одобрения. С другой стороны, это позволяет затребовать одобрения даже в случаях, когда извещение не направлялось ЕИО (в том числе умышленно).
Во-вторых, Верховный Суд указал, что требование можно направить не только до, но и после совершения сделки. В последнем случае запускается процедура последующего одобрения сделки. Кроме того, отмечено, что оспаривать сделку можно без предъявления требования о ее одобрении. Очевидна поддержка подхода, что у лица, оспаривающего сделку, не должно быть неоправданных процедурных препятствий.
Особенности голосования
Закон об АО содержит специальные правила для случаев, когда при одобрении сделки на ОСА все акционеры – владельцы голосующих акций АО являются заинтересованными и при этом есть заинтересованность иного лица: сделка одобряется большинством голосов акционеров – владельцев голосующих акций АО, принимающих участие в голосовании. Закон об ООО подобную ситуацию не регулирует. Верховный Суд пояснил, что вышеуказанное правило применяется в ООО по аналогии закона (п. 26 Постановления).
Кроме того, разъяснено, что в голосовании по вопросу об одобрении сделки не вправе принимать участие не только заинтересованные участники, но также их подконтрольные организации (п. 23 Постановления).
Регулирование сделок уставом
Важные разъяснения касаются регулирования сделок с заинтересованностью на уровне устава непубличного общества (п. 28 Постановления). Напоминаем, что для ПАО такая опция недоступна.
Во-первых, в уставе можно прописать, что сделки с заинтересованностью совершаются в общем порядке для совершения любых иных сделок компании, либо включить иные – по сравнению с законом – правила их совершения. В частности, можно предусмотреть обязательное предварительное одобрение, правила направления извещения, круг извещаемых лиц, порядок предъявления требования об одобрении, отказ от возможности предъявления требований и т.д. Также можно зафиксировать, что лишь отдельные правила закона подлежат либо не подлежат применению. Что нельзя – так это изменить условия признания сделок недействительными.
В уставе можно расширить круг сделок, признаваемых сделками с заинтересованностью (например, за счет расширения круга заинтересованных лиц или установления иных критериев заинтересованности). Правда, в таком случае оспаривание сделок, не являющихся сделками с заинтересованностью по закону, будет осуществляться по общим правилам п. 1 ст. 174 ГК РФ. Данное разъяснение, с одной стороны, косвенно подтверждает, что фактически законом предусмотрен закрытый перечень оснований заинтересованности, а с другой стороны, свидетельствует о том, что сужение круга сделок, признаваемых законом сделками с заинтересованностью, не допускается.
Во-вторых, положения о порядке совершения сделок с заинтересованностью, включенные в устав компании до вступления в силу Закона № 343-ФЗ, трактуются Верховным Судом как правила, устанавливающие иной порядок совершения сделок. Разъяснение весьма полезно, ведь на практике эта ситуация встречается часто.
Наконец, если уставом установлено, что законодательные правила о порядке совершения сделок с заинтересованностью не применяются, то такие сделки оспариваются на общих основаниях в соответствии с п. 2 ст. 174 ГК РФ без учета норм Законов об АО и ООО.
Недобросовестность контрагента
При оспаривании сделки с заинтересованностью истцу нужно доказать, что контрагент знал или заведомо должен был знать о наличии заинтересованности и об отсутствии одобрения. Наличие такого знания презюмируется лишь в случаях явной «связанности» контрагента и компании: если заинтересованное лицо – сам контрагент, его представитель либо их супруги или родственники (п. 27 Постановления). В иных случаях недобросовестность контрагента нужно доказывать истцу.
Энциклопедия решений. Крупные сделки АО, являющиеся одновременно сделками с заинтересованностью
Крупные сделки АО, являющиеся одновременно сделками с заинтересованностью с 01.01.2017
Законом N 343-ФЗ не установлено специального порядка применения вводимых им изменений, поэтому в силу ст. 4 ГК РФ, отношения, связанные с совершением АО до 01.01.2017 крупной сделки, являющейся одновременно сделкой с заинтересованностью, регулируются по прежним правилам: к порядку одобрения такой крупной сделки применяются положения Закона об АО в ред. до 01.01.2017 о сделках с заинтересованностью (п. 5 ст. 79 Закона об АО в ред. до 01.01.2017). Пленум ВАС РФ в пп. 4 п. 9 постановления от 16.05.2014 N 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью» указал, что исключением для таких сделок является случай, когда в совершении сделки заинтересованы все участники общества; в этом случае к порядку одобрения такой сделки применяются положения о крупных сделках.
С 01.01.2017 сделки АО с заинтересованностью не требуют обязательного предварительного согласия на их совершение. На совершение сделки с заинтересованностью до ее совершения может быть получено согласие общего собрания акционеров или совета директоров АО по требованию лиц, определенных Законом об АО (п. 1 ст. 83 Закона об АО в ред. с 01.01.2017).
Если соответствующее требование заявлено, и вопрос о согласии на совершение такой крупной сделки вынесен на рассмотрение общего собрания акционеров по правилам о сделках с заинтересованностью (глава XI «Заинтересованность в совершении обществом сделки» Закона об АО), то решение принимается в зависимости от стоимости имущества, являющегося предметом сделки (п. 5 ст. 79 Закона об АО в ред. с 01.01.2017):
По смыслу п. 1 ст. 79 Закона об АО в ред. с 01.01.2017 на совершение любой крупной сделки АО должно быть получено согласие общего собрание акционеров или совета директоров АО. Соответственно, если вопрос о согласии на совершении крупной сделки, являющейся одновременно сделкой с заинтересованностью, не вынесен на рассмотрение общего собрания акционеров по правилам согласования сделок с заинтересованностью, то согласие на совершение такой крупной сделки с 01.01.2017 дается по правилам о получении согласия на совершение крупной сделки (то есть по п.п. 1-4 ст. 79 Закона об АО в ред. с 01.01.2017).
Таким образом, если до 01.01.2017, по общему правилу, заинтересованные акционеры не имели право голосовать по вопросу о согласии на совершение крупной сделки, являющейся одновременно сделкой с заинтересованностью, то с 01.01.2017 они приобрели такое право. Это является важным нововведением, поскольку сделка не всегда может быть выгодна заинтересованному акционеру, несмотря на наличие у него признаков заинтересованности в ее совершении, и теперь он получает возможность высказать свое мнение о необходимости совершения такой сделки. Акционер, голосовавший против принятия решения о согласии на совершение сделки, имеет право оспорить решение общего собрания акционеров о согласии на совершение сделки и саму сделку при наличии достаточных к тому оснований (п. 7 ст. 49, п. 6 ст. 79, ст. 84 Закона об АО).
Если крупная сделка с заинтересованностью, не подпадает под действие главы XI Закона об АО (т.е. относится к перечисленным в п. 2 ст. 81 Закона об АО), согласие на совершение такой сделки принимается в соответствии со ст. 79 Закона об АО общим собранием акционеров или советом директоров АО в зависимости от суммы сделки и положений устава АО. При вынесении вопроса о согласии на совершение такой сделки на рассмотрение общего собрания акционеров АО правом голоса обладают все акционеры общества.
Если уставом НПАО в соответствии с п. 8 ст. 83 Закона об АО предусмотрено, что положения главы XI Закона об АО не применяются к сделкам с заинтересованностью данного общества, то согласие на совершение крупной сделки с заинтересованностью также принимается по правилам ст. 79 Закона об АО.