естественное право судебный прецедент правовые доктрины
Правовая доктрина: понятие и значение в системе правовых источников
Харин А.О., студент 5 курса специальности 40.05.01 ФГБОУ ВО «Московский технологический университет»
В правовой науке, как в отечественной, так и в зарубежной, по-прежнему не существует единого, признаваемого всеми учёными мнения о природе, значении и месте правовой доктрины в правовой системе общества. Многие ученые, в том числе И.Ю. Богдановская, отмечают, что «во многих правовых системах вопрос о том, является ли доктрина источником права, ещё более спорен, чем вопрос о признании его источником судебной практики» [3]. В большинстве соответствующих источников представлено лишь определение понятия доктрины, а также указание на то, что произведения юристов признаются источником права в Англии и на мусульманском востоке [7]. Иллюстрацией данного утверждения служат слова французского компаративиста Рене Давида: «В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII-XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона… можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является источником права» [6].
Таким образом, в результате этимологического анализа слова «доктрина» сформировались два значения: а) доктрины как учения, текста; б) доктрины как совокупности идей, разделяемых учёными — доками, толковыми людьми. Применительно к правоведению правовая доктрина может пониматься как учение о праве (текст, созданный учёным-юристом) и идеи, поддерживаемые и защищаемые корпорацией юристов.
А.Н. Головистикова и Л.Ю. Грудцына под доктриной понимают «мнение выдающихся ученых-юристов по проблемам права, которое считается общепризнанным научным сообществом и используется и цитируется им как образец научного подхода» [5].
Стоит отметить, что в российском законодательстве имеются легальные определения доктрины. Так, под доктриной информационной безопасности Российской Федерации понимается совокупность официальных взглядов на цели, задачи и принципы, и основные направления обеспечения информации в Российской Федерации [2].
Правовая доктрина обладает следующими характерными чертами. Во-первых, правовая доктрина, передает юридическую действительность, отражает бытие права: правоотношения, нормы права, правовое поведение и т.д.
Во-вторых, правовая идеология предопределяется материальными условиями жизни общества, выражает те или иные интересы социальных групп и классов. Так, доктрина естественного права родилась в недрах зарождающегося класса капиталистов, нуждающихся в освобождение от феодальных пут и оков и потому выступавших за равенство всех сословий, свержение абсолютизма, неограниченной и всесильной власти монарха. В таких условиях только концепция общественного договора людей с властью и естественные права на свободу, собственность, стремление к счастью могли стать оправданием революции, слому не следующей договору власти, праву на восстание. Так, Декларация независимости Соединённых Штатов гласит: «Мы считаем самоочевидным, что все люди рождены равными, что они наделены…некоторыми неотъемлемыми правами, в числе которых — жизнь, свобода и стремление к счастью. Правительства устанавливаются для обеспечения этих прав, и если какая-либо форма правления становится губительной для народа, то народ вправе изменить или уничтожить её и установить новое правительство…» [1]
В-третьих, правовая доктрина представляет собой рациональную сторону правового сознания общества в отличие от правовой психологии, которая носит эмоциональный характер.
В-четвертых, правовая идеология является предпосылкой создания правовых норм, предоставляя правотворческому процессу свой понятийный аппарат и методологический инструментарий по выявлению общественных потребностей в правовом регулировании общественных отношений и формулированию юридических конструкций и правил. Кроме того, действие права невозможно без его восприятия и усвоения сознанием и волей человека, то есть правосознанием.
Правовая доктрина выполняет функции, в которых отражается её назначение и ценность. Вопрос о функциях правовой идеологии поднимался лишь в отдельных монографических трудах российских правоведов-теоретиков. Общепризнанными являются две закономерно сформулированные функции правовой идеологии: функция отражения (рефлексии) и регулятивная функция. Функция отражения заключается в познании юридической действительности в форме правовых взглядов, принципов, идеалов и ценностей. Регулятивная функция означает, что правовая идеология воздействует на сознание и волю субъектов права и тем самым упорядочивает общественные отношения.
У В. В. Сорокина в работах о правовой системе упоминаются следующие функции правовой идеологии в переходных условиях: познавательная, мобилизационная, интегрирующая, охранительно-легитимирующая и регулятивная [8].
Правовая доктрина формировалась на протяжении долгого времени. Лишь в условиях фундаментальных юридических исследований, их всестороннего обсуждения, конкуренции идей и последующего общепризнанного одобрения та или иная система взглядов на право может приобрести юридическую силу.
Более того, для приобретения правовой доктриной юридической силы она должна быть, во-первых, признана обществом и государством. Во-вторых, государство может облечь правовую доктрину в форму нормативно-правового акта. В-третьих, в законодательстве государство могут найти отражение о господстве тех или иных взглядов лишь в общей форме без конкретизации их содержания. В-четвёртых, обязательность правовой доктрины может проистекать из применения её судами и другими правоприменительными органами. В этой связи уместны замечания В. В. Сорокина о том, что судебная практика не создаёт новых правил поведения, а выявляет общепринятые идеи и ценности господствующей правовой доктрины [8]. В-пятых, общеобязательность представлений о праве может основываться на их общепринятости, общепризнанности, авторитетности в юридических кругах и обществе.
Вписывая правовую доктрину в систему других источников права, можно обнаружить как общие черты, так и различия.
Во-первых, правовая доктрина создаётся учёными-юристами, представляющими общество, а нормативно-правовые акты и договоры, юридические прецеденты и судебная практика оформляются специально уполномоченными государственными органами. И правовой обычай, и правовая доктрина возникают в обществе, однако без участия юридического сословия.
Во-вторых, правовая доктрина может быть писаной и неписаной по форме выражения. В то же время нормативно-правовые акты и договоры имеют исключительно письменную форму закрепления. Юридические прецеденты и обычаи и вовсе относятся к неписаным источникам права, передаваемым в устной форме.
В-третьих, и правовая доктрина, и нормативно-правовые акты и договоры, и юридические прецеденты возникают целенаправленно в процессе исследований. Правовой обычай, напротив, формируется стихийно, что обусловлено удовлетворением общественных потребностей в порядке и стабильности. В качестве примера можно привести обычай в древнеримском государстве: должника, не исполнившего обязательства, связывали верёвкой с грузом пропорционально сумме долга. Понятие «обязательство» трактовался в национальном римском праве как правовые узы.
В-четвертых, правовая доктрина, формируемые государством нормативно-правовые акты и договоры, а также судебные практики характеризуются абстрактным языком. Правовой прецедент и правовой обычай, в свою очередь, характеризуются причинностью, деталями, четким и конкретным языком, описывающим всевозможные жизненные ситуации.
В-пятых, правовая доктрина и правовой обычай имеют некий авторитет, который позволяет им применяться добровольно, по внутреннему убеждению. Другие же источники права являются принудительными и соблюдаются под угрозой допустимого правом физического и психического насилия.
В-шестых, согласно утверждению И.Ю. Богдановской, «… Сходство прецедента с обычаем основывается на том, что они создаются в основном путём неоднократного повторения одного и того же положения во времени» [3]. То же самое относится к нормативно-правовым актам и договорам, судебной практике, которые таким же образом закрепляют типичные образцы поведения людей. В свою очередь, правовая доктрина выявляет типичные модели поведения, а также формирует новые пути решения различных юридических ситуаций — пробелов и противоречий в правовых нормах.
В-седьмых, правовая доктрина обладает универсальным характером и находит применение на всей территории страны, в то время как другие источники права могут иметь локальное значение и применяться регионально.
В-восьмых, как и нормативно-правовые акты, правовая доктрина отличается системностью, упорядоченностью, непротиворечивостью. В то же время другие источники права могут быть более запутанными и не вполне логичными. Хорошей иллюстрацией данного пункта служат судебные прецеденты в Англии, которые не имеют какой-либо системы и логики опубликования в судебных отчётах. Таковых насчитывается несколько десятков тысяч.
В-девятых, у правовой доктрины имеются способы санкционирования: официальное признание государством в нормативно-правовых актах, усвоение судебной практикой и фактическое действие. В свою очередь, нормативно-правовые акты и договоры оформляются государственными органами, а юридический прецедент и судебная практика приобретают обязательный характер благодаря деятельности правоприменительных органов. Обязательность правового обычая возникает вследствие ссылок в законодательстве, применения в судебной практике, а также благодаря записи обычного права.
Логично заключить, что правовая доктрина может становиться содержанием других источников права. В то же время, правовая доктрина является самостоятельной и может применяться без санкционирования государством.
Список нормативных источников и литературы:
Источники:
1. Декларация независимости соединенных штатов америки (4 июля 1776 г.) URL:http://www.vostlit.info/Texts/Dokumenty/S.America/XVIII/1760-1780/Deklac_nezavisim/text.phtml
2. Указ Президента РФ от 5 декабря 2016 г. № 646 «Об утверждении Доктрины информационной безопасности Российской Федерации» // http://www.kremlin.ru/acts/bank/41460
Литература:
4. Васильев, А.А. Правовая доктрина как источник права: вопросы теории и истории: Монография / А.А. Васильев. 2010. – 241 с.
5. Головистикова А.Н. Толковый словарь юридических терминов / А.Н. Головистикова, Л.Ю. Грудцына. – М. : Эксмо, 2008. – 448 с.
6. Давид Рене. Основные правовые системы современности. URL:https://royallib.com/read/rene_david/osnovnie_pravovie_sistemi_sovremennosti.html
Естественное право судебный прецедент правовые доктрины
Найдите понятие, которое является обобщающим для всех остальных понятий представленного ниже ряда. Запишите это слово (словосочетание).
Нормативно-правовой акт, источник права, судебный прецедент, естественное право, правовой обычай.
Источник права — самый главный по значимости термин. В нём и находятся все остальные термины. Источник права — способ, с помощью которого закрепляются (находят внешнее выражение) нормы права. Некоторые учёные отождествляют источник и форму выражения права, другие проводят между ними разницу, определяя источник как явление, порождающее нормы права, а форму выражения — как некий «контейнер норм», не совпадающий по своей сути с источником.
Ответ: источник права.
Найдите понятие, которое является обобщающим для всех остальных понятий представленного ниже ряда. Запишите это слово (словосочетание).
Предприятие, товарищество, хозяйственное общество, кооператив, корпорация.
Товарищество, хозяйственное общество, кооператив, корпорация — это виды предприятий и отношений в них.
Выберите понятие, которое является обобщающим для всех остальных понятий представленного ниже ряда. Запишите это слово (словосочетание).
Обсуждение законопроекта в парламенте, законодательная инициатива, законотворческий процесс, парламентские слушания, отклонение законопроекта.
Все представленные понятия входят в законотворческий процесс.
Ответ: законотворческий процесс.
Найдите понятие, которое является обобщающим для всех остальных понятий представленного ниже ряда. Запишите это слово (словосочетание).
Акционерное общество, дивиденд, контрольный пакет акций, общее собрание, ограниченная ответственность.
Акционерное общество — одна из форм коммерческой организации. Уставной капитал общества разделен на определенные число акций, которые удостоверяют обязательства акционерного общества перед его акционерами. Участники несут ограниченную ответственность, не отвечают по обязательствам общества, рискуют в пределах стоимости приобретенных акций.
Дивиденд — часть прибыли акционерного общества, распределяемая между акционерами в соответствии с видом акций и долей.
Контрольный пакет акций — доля акций, позволяющая их владельцу принимать решения по вопросам функционирования общества (50% акций + 1 акция).
Общее собрание — высший орган управления в акционерном обществе.
Есть ли в России прецедентное право?
Институт проблем правоприменения опубликовал результаты исследования на тему «Аналогичная правовая позиция. Отсылки к другим делам в текстах судебных актов арбитражных судов», подготовленного на основе анализа выбранных методом случайного отбора 6,9 млн решений арбитражных судов по 5,4 млн дел (не являющихся делами о банкротстве) за 2009–2019 гг. на предмет отсылок к другим арбитражным делам.
Порядка 540 тыс. дел содержат отсылки к правовым позициям, высказанным в других делах
Как отмечается в аналитической записке, в выборку включались только мотивированные постановления и решения суда, в том числе принятые в порядке упрощенного судопроизводства. В исследовании не рассматривались ссылки из дел и на дела, зарегистрированные до 1 января 2009 г. и после 31 декабря 2019 г., ввиду ограничений набора данных. Также не рассматривались дела о банкротстве юридических и физических лиц, так как для них характерна иная структура стадий судопроизводства.
Результаты показали, что порядка 540 тыс. дел содержат отсылки к правовым позициям, высказанным в других делах, в которых не участвуют одинаковые стороны. Кроме того, существует ряд «прецедентных» дел, на которые ссылаются суды в тысячах и десятках тысяч решений, причем это не только акты высших судов, но и дела, которые завершились в апелляции или последующих инстанциях и не стали предметом рассмотрения высших судов. Как отмечается в исследовании, выражение «аналогичная правовая позиция» стало устойчивым словосочетанием (в исследованных текстах оно встретилось около 42 тыс. раз), что свидетельствует о практике использования отсылок к правовым позициям, высказанным судами в сходных обстоятельствах. Ссылки на другие дела содержатся в решениях всех инстанций, при этом в высших инстанциях доля дел, содержащих ссылки, выше, чем в первой.
В исследовании обращается внимание, что рост использования ссылок на другие дела наблюдался до 2015 г., а затем остановился, что, возможно, связано с упразднением Высшего Арбитражного Суда РФ в 2014 г. Также в небольших судебных актах (судебных приказах и решениях без мотивировочной части) ссылки на других дела не встречаются, в отличие от «длинных» текстов. «Это свидетельствует о связи между сложностью дела и использованием ссылок на аналогичные правовые позиции», – резюмируется в документе.
Количество ссылок на другие дела в решениях судов
завершившихся
в соответствующей инстанции
за 2009–2019 гг.
Как указано в исследовании, максимальная доля дел содержит ссылки на дела, окончившиеся в высших инстанциях (84%, если учесть суммарно кассацию и надзор). Однако существуют дела, окончившиеся в первой инстанции и апелляции, но на которые при этом ссылаются в других делах. Часто суды ссылаются на практику кассационного суда своего округа.
Что касается дел, на которые содержатся ссылки в более чем 1000 случаев, в исследовании отмечается, что многие из таких позиций касаются вопросов, которые не могут быть установлены законодателем в жесткой форме и требуют оценочной деятельности суда в конкретных обстоятельствах (например, добросовестность поведения, соразмерность неустойки и т.п.). «Это еще раз доказывает, что не все вопросы могут быть полностью решены законодателем», – отмечается в документе.
«В юридической логике континентальной системы права предполагается, что лишь в некоторых, редких, случаях, когда существуют пробелы или противоречия в писаном праве, различия в трактовке норм судами в сходных делах, суды могут ссылаться на решения вышестоящих судов для обеспечения единообразия практики и формирование позиции по не урегулированным законом вопросам. В остальном потребности в правовом регулировании общественных отношений должен удовлетворять законодатель, своевременно адаптируя законодательство к их изменениям. Таким образом, можно ожидать, что в идеальном континентальном государстве суд ссылается на решения других судов в исчезающе малом количестве случаев», – подчеркивается в исследовании.
Комментируя «АГ» результаты исследования, его автор, научный сотрудник Института проблем правоприменения, к.ю.н. Денис Савельев, отметил, что дизайн исследования был предельно упрощенным. «Мы искали только стандартные по формату номера арбитражных дел в решениях арбитражных судов. Это было сделано намеренно, чтобы получить максимально четкие количественные данные, поэтому вначале может показаться, что ничего особенного результаты не представляют: мы и так знаем из законодательства, что высшие судебные инстанции “обеспечивают единообразие практики” своими решениями, а по личному опыту нам известно, что суды всех инстанций действительно ссылаются не только на закон, но и на практику. Но когда в дело вступают “большие данные” – миллионы документов, – мы получаем общую картину, показывающую, сколько дел это используют, а также отдельные интересные сюжеты. При этом мы анализировали эти решения не как обычно – только по текстам вышестоящих судебных инстанций, – а использовали статистику по основной массе решений по делам (от первой инстанции и далее, что нельзя сделать вручную)», – пояснил он.
Денис Савельев добавил, что в процессе исследования проявились неожиданные находки: «Сравнивая число ссылок в решениях разных лет, мы увидели, что тенденция к увеличению использования ссылок переломилась с упразднением Высшего Арбитражного Суда. Очень интересной находкой было то, что суды могут ссылаться не на решения ВАС или Экономколлегии ВС, а на практику “своего” окружного вышестоящего суда. Неожиданным было и то, что нашлись дела, в которых суд ссылается на десятки других аналогичных дел в подтверждение своей позиции, как бы пытаясь доказать “прецедентность” применяемой правовой позиции. Но, пожалуй, самым интересным стало изучение, на какие дела ссылаются чаще всего – именно здесь большие данные помогают изучить правовую реальность, где требуется отсылка к судебному правотворчеству».
Автор исследования также заметил, что суды чаще ссылаются на нормы законодательства, чем на судебные акты. «В целом при нынешнем законодательстве нельзя сказать, что право стало прецедентным в своей основе. Но важно, что теперь мы точно знаем, что нельзя утверждать и обратное: что суды опираются только на букву закона и никогда не руководствуются мнением других судей по аналогичным делам», – подчеркнул он.
Без судебного правотворчества, по мнению Дениса Савельева, не обойтись, поскольку в законе нельзя прописать многие вещи, как бы того ни хотелось идеологам “строго континентальной” модели права и правосудия, – например, как рассматривать добросовестность. «В законе невозможно прописать все случаи добросовестности и недобросовестности применительно ко всем ситуациям в жизни. Такие категории может выработать только практика. Хотел бы обратить внимание, что в “настоящем” прецедентном праве другая культура аргументации своей позиции: при активном создании и использовании прецедентов от судьи требуется развернутая аргументация, а у нас, наоборот, судья мотивирован аргументировать как можно меньше, поскольку зачастую находится под страхом отмены своего решения вышестоящей инстанцией, что рассматривается как “брак” в судебной деятельности и влечет негативные последствия для судьи», – подчеркнул он.
Эксперты отметили проблемы формирования прецедентов в отечественной практике
По мнению управляющего партнера АБ «Бартолиус» Юлия Тая, все исследования, проводимые экспертами Института проблем правоприменения, профессиональные, достоверные и утилитарно полезные. «Данное исследование верифицировало то, что я интуитивно предполагал, практикуя в судах, работая над статьями, преподавая студентам, а именно – что значение судебных прецедентов достаточно велико и нередко используется арбитражными судами, при этом кратно меньше (почти не используется) в судах общей юрисдикции. Однако с момента ликвидации ВАС количество судебных актов, на которые ссылаются судьи сотни и многие тысячи раз, значительно уменьшилось. Более того, даже судьи коллегий ВС порой не ссылаются на судебные акты ВАС и ВС, хотя явно и дословно цитируют ранее вынесенные судебные акты и как минимум учитывают их», – заметил он.
Это происходит по ряду причин, считает эксперт: «Полагаю, авторитет коллегий ВС ниже, чем у Президиума ВАС. Верховный Суд не сильно обеспокоен тем, что его правовые позиции в ряде случаев не учитываются, правовая определенность позиций судебных актов ВС не всегда достаточна для ее использования и масштабирования. Кроме того, нередко ВС исправляет ординарные ошибки, а не устанавливает единообразие судебной практики».
Юлий Тай добавил, что зачастую судьи не изучают практику высших судов и вышестоящих судебных инстанций, а представители сторон не используют прецеденты в своих процессуальных документах, а чаще используют нерелевантную практику. Помимо этого судебная практика ВС, полагает эксперт, менее стабильна и более противоречива, не формулирует генеральных выводов, которые можно было использовать во многих делах. «Также казусы, приведенные в исследовании, подтверждают гипотезу о том, как широко применяется копипаст при написании судебных актов нижних инстанций, когда ошибочные (битые) ссылки тиражируются сотни и тысячи раз. При этом ни судьям, ни сторонам нет дела до ошибки, допущенной судом», – отметил адвокат.
По мнению Юлия Тая, российская арбитражная система давно существует в режиме прецедентного права, но в узком, «российском» смысле этого термина, когда суды нижестоящих инстанций используют правовые позиции вышестоящих, причем как в систематизированной форме (постановления Пленума ВС, обзоры), так и в форме актов конкретного правоприменения. «В соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда РФ (прежде всего Постановление от 21 января 2010 г. № 1-П и др.) в этом нет ничего предосудительного. Более того, это прямая реализация нормы ст. 126 Конституции РФ. Федеральные законы и постановления пленумов как ВАС, так и ВС давно ориентировали судей на необходимость изучения судебной практики», – заметил он.
Однако, добавил эксперт, с прямым копированием судебных актов ВС есть проблема – рядовые судьи не должны «подгонять» правовую позицию конкретного дела под имеющийся «прецедент» – порой весьма натянуто, искусственно, необоснованно, или чтобы, опираясь на авторитетность высшего суда, усилить обоснованность своего решения. «Нередко в акте высшего суда, если его не цитировать, а читать, причем внимательно и беспристрастно, можно обнаружить правовую позицию, противоположную той, что пытается отстаивать суд. Иногда это происходит умышленно, а порой из-за двусмысленности и амбивалентности текста. В любом случае правовая позиция – это не текст, а смысл, заложенный в нем», – подчеркнул эксперт.
По мнению руководителя Практики по банкротству АБ КИАП, адвоката Ильи Дедковского, наличие в решениях арбитражных судов ссылок на решения по другим делам не превращает правовую систему в прецедентную, поскольку прецедентное право предполагает не просто наличие ссылок на решения по другим делам, но и неукоснительное следование этим решениям в будущем. «Если суд в конкретном деле не согласен с ранее сформированным прецедентом и считает, что данное дело должно быть разрешено иначе, он должен это прямо отразить и объяснить, почему отвергает ранее принятый прецедент», – добавил он.
В подавляющем большинстве случаев, отметил эксперт, этого не происходит – российские суды ограничиваются либо ссылкой на решение по другому делу, либо указанием на то, что то самое решение по другому делу принято при других фактических обстоятельствах и потому его применять нельзя. «Если сторона ссылается на какое-то решение, то, как правило, основания для этого у нее есть. Конечно, бывают случаи, когда стороны приводят ссылки невпопад (иногда это происходит умышленно), но все-таки это скорее редкость, чем норма. Чувствует ли себя такая ссылающаяся сторона удовлетворенной, когда читает в решении суда волшебную фразу “принято при других фактических обстоятельствах”? Очевидно, нет – запрос стороны на правосудие остается неуслышанным и неудовлетворенным. Большинство судебных юристов признаются, что их больше расстраивает не сам “проигрыш” по делу, а отсутствие в решении суда анализа доводов проигравшей стороны. А в ситуации игнорирования позиций высшей инстанции степень неудовлетворенности возрастает многократно», – заметил Илья Дедковский.
Для правовой системы, полагает он, было бы значительно лучше, если б суды в принимаемых ими решениях честно и открыто объясняли мотивы принятия или непринятия ссылок стороны на другие судебные акты по аналогичным делам, но пока этого не происходит.
Не менее грустным, по мнению эксперта, выглядит наблюдение автора исследования о том, что количество ссылок на иные судебные акты снизилось после ликвидации ВАС. «Это говорит, в частности, о том, что правовые позиции Экономколлегии ВС обладают значительно меньшим авторитетом, нежели позиции Президиума ВАС. В целом такая тенденция свидетельствует об откате российской судебной системы в сторону закрытости – суды не объясняют, почему принимают те или иные решения, а стороны вынуждены гадать, какое же решение примет суд в деле, аналогичном тем, что были рассмотрены уже тысячи раз», – резюмировал Илья Дедковский.
«Надо заметить, что прецедентность – неотъемлемое качество любой правовой системы, которая хочет быть именно системой, а не набором разрозненных и от того произвольных решений, – считает партнер юридической фирмы INTELLECT Александр Латыев. – Пробелы в праве неизбежны, а история показывает, что любые попытки их избежать обречены на провал. Прецедент является естественным способом их восполнения судебной системой. Все-таки судебное решение – это естественный продукт этой системы, поэтому логично, что именно в них формируются нормы, которых не хватает в нормативных актах».
По мнению эксперта, различного рода постановления пленумов для судебной системы неестественны, поскольку представляют собой фактически нормативные акты. «Обзоры практики занимают место между постановлениями пленумов и решениями по конкретным делам, но они имеют другой дефект – неясность того, от чьего лица они даются и, соответственно, какова степень авторитетности этого лица», – заметил он.
В свою очередь, добавил Александр Латыев, если право претендует на системность, пробелы в нем должны восполняться единообразно: «Недаром существует афоризм, отражающий самую идею прецедента: “если по двум одинаковым делам один и тот же суд выносит два разных решения, то как минимум одно из них неправильно”. В отсутствие прецедента самостоятельное восполнение судьями пробелов в праве ad hoc будет прямой дорогой к произволу. Если приведенный афоризм обосновывает связанность суда собственными предыдущими решениями, то связанность суда решениями вышестоящих судов вполне логична, исходя из соображения, что и вышестоящий суд, с одной стороны, обязан следовать собственным решениям, а с другой – заинтересован в единообразии решений, приходящих к нему из нижестоящих судов, и будет отменять те из них, которые от его практики отклоняются».
В связи с этим, резюмировал эксперт, можно утверждать, что тот, кто отрицает прецедент, отрицает само право. «С учетом этого рассматриваемое исследование того, на что же именно ссылаются суды в решениях, безусловно, полезно. Да, у него есть некоторые недостатки – например, оно не является всеобъемлющим, а представляет собой лишь итог изучения статистической выборки. Но то, что такой шаг сделан, прекрасно», – подчеркнул Александр Латыев.
Эксперт также отметил, что, несмотря на явное отступление судебной власти от поддержки прецедента после ликвидации ВАС, как минимум те решения, которые выявлены в исследовании как наиболее часто цитируемые, смело можно называть «общепринятыми прецедентами», отступление от которых должно рассматриваться как отступление от сложившейся практики.
В то же время, добавил Александр Латыев, из приведенного в исследовании списка наиболее цитируемых решений можно сделать два вывода: формальный и содержательный. «С формальной точки зрения можно заметить, что суды, ссылаясь на другие дела, как правило, точно улавливают идею, что прецедентом должны становиться акты наиболее высокого уровня, в идеале – такого судебного органа, выше которого в судебной системе в принципе не существует. С этим, кстати, связана проблема формирования прецедентов в кассационной практике Верховного Суда: определения выносятся коллегиями из троих судей, и, если аналогичное дело рассматривают другие трое судей, уже невозможно сослаться на приведенный выше афоризм как на обоснование того, что они должны следовать ранее вынесенному определению ВС: позиция одних трех судей вполне может не совпадать с позицией других трех. В Высшем Арбитражном Суде дела по существу рассматривались Президиумом, который даже при изменении персонального состава все равно оставался тем же самым судом, от которого можно бы было требовать либо следования собственной предшествовавшей практике, либо откровенного признания ее ошибочности, либо демонстрации отличия нового дела от предыдущих. Нынешний Президиум ВС, как известно, дела рассматривает крайне редко, и в основном уголовные», – заметил эксперт.
Кроме того, подчеркнул Александр Латыев, нельзя не заметить, что в число наиболее цитируемых попадают дела, не добравшиеся до высшей судебной инстанции либо не рассмотренные ею по существу и остановившиеся на стации «отказных» определений. «В идеале такие дела прецедентами быть не должны, а если и могут быть, то лишь для тех судов, чьи решения в случае их обжалования в принципе могут добраться до того суда, где была сформирована правовая позиция. Проведенное исследование показывает, что суды далеко не всегда следуют правилам формальной релевантности прецедентов и зачастую ссылаются на все подряд (сложно представить, чтобы в ходе рассмотрения дела имелась действительная необходимость ссылаться более чем на полдюжины “прецедентов”, так что акты, где таких ссылок десятки, представляются странными)», – считает он.
С содержательной точки зрения эксперт заметил, что правовые позиции, на которые ссылаются чаще всего, обычно не являются революционными: «Ссылаются не на те дела, которые гремят в прессе или ясно формулируют правовые позиции, новые подходы. Наиболее популярными оказываются довольно проходные, – с моей субъективной точки зрения, – дела. Ярких актов среди самых популярных не наблюдается».
Что касается способа ссылки на акты по иным делам (через их цитирование), то это, по мнению эксперта, представляется нормальным при использовании такого источника, как прецедент, поскольку формулировка правовых позиций в судебных актах является второстепенной задачей судов, а в первую очередь они должны разрешить конкретное дело. «Так что сами прецеденты часто требуют толкования, чтобы извлечь из них ту самую правовую позицию, которая применима к иным делам – то, что англичане, привычные к прецедентам, называют ratio decidendi», – заключил Александр Латыев.