имеет ли право работодатель не отпустить в отпуск перед декретом
Отпуск перед декретом
Давайте сначала разберемся.
Декретный отпуск (декрет) – народное название отпуска по беременности и родам и официально писать это слово в различных документах (в заявлении, приказе) нельзя.
Сам отпуск по беременности и родам (декрет) оформляется приказом работодателя на основании листка нетрудоспособности по беременности и родам и письменного заявления работницы (ст. 255 ТК РФ).
После отпуска по беременности и родам обычно идет отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет с выплатой пособия по уходу до исполнения ребенку полутора лет (ст. 256 ТК РФ).
Ежегодный оплачиваемый отпуск перед декретом
Согласно статье 260 ТК РФ, женщина имеет право взять ежегодный оплачиваемый отпуск в независимости от стажа работы в организации:
Работодатель отказать в предоставлении такого отпуска не вправе, даже если с момента приема работницы прошло несколько месяцев, т.е. на полный отпуск она еще «не заработала». Т.е. эта статья предусматривает абсолютное право женщины получить ежегодный оплачиваемый отпуск за свой рабочий год, даже если этот отпуск будет авансом, или отпуск был запланирован на другое время согласно графику отпусков.
Но здесь стоит учитывать важный момент. Если рабочий год сотрудницы, за который она хочет получить отпуск, еще даже не начался, то работодатель имеет право отказать в предоставлении отпуска, это, кстати, подтверждается судебной практикой. Основные тезисы заключаются в том, что право на отпуск по статье 260 ТК РФ, у работницы возникнет только после начала рабочего года, за который предоставляется отпуск, не раньше. К тому же действующим законодательством не предусматривается предоставление отпуска ранее рабочего года, это видно при внимательном прочтении статей 122, 123 ТК РФ (общих) во взаимосвязи со статьей 260 ТК РФ (специальной).
Что же за зверь такой, рабочий год? А это, уважаемые читатели сайта 2kk.info, год, который начинается с даты приема на работу и идет подряд, т.е. у всех работников он разный.
Рассмотрим несколько ситуаций:
Пример № 1 (рабочий год еще не начался, отпуска за прошлые периоды отгуляны):
Дата приема женщины: 01.07.2013 г.
Отпуск по беременности и родам: 02.03.2015-19.07.2015 (140 к.д.).
Перед ним работница хочет взять ежегодный отпуск в количестве 28 календарных дней в соответствии со статьей 260 ТК РФ.
01.07.2013-30.06.2014 – (отпуск 28 к.д. отгуляла ранее);
01.07.2014-30.06.2015 – (отпуск 28 к.д. отгуляла ранее).
01.07.2015-30.06.2016 – (рабочий год еще не начался).
Работодатель может отказать в предоставлении отпуска, т.к. рабочий год сотрудницы еще не начался. Но он может пойти ей навстречу, хотя действующим законодательством это не предусмотрено. Стоит иметь в виду, что вернуть отпускные, которые были выплачены авансом, в случае увольнения работницы не представляется возможным даже через суд.
Пример № 2 (рабочий год еще не начался, за прошлый период отгуляно только половина отпуска):
Дата приема женщины: 01.07.2013 г.
Отпуск по беременности и родам: 02.03.2015-19.07.2015 (140 к.д.).
Перед ним работница хочет взять ежегодный отпуск в количестве 28 календарных дней в соответствии со статьей 260 ТК РФ, о чем написала заявление.
01.07.2013-30.06.2014 – (отпуск 28 к.д. отгуляла ранее);
01.07.2014-30.06.2015 – (отпуск 14 к.д. отгуляла ранее, остаток 14 к.д.).
01.07.2015-30.06.2016 – (рабочий год еще не начался, просит 14 дней).
Работодатель обязан предоставить беременной женщине отпуск в количестве 14 к.д., в остальных 14 может отказать, т.к. рабочий год за эти дни еще не начался.
К слову, делить отпуск можно только по соглашению сторон, поэтому в случае написания работницей заявления на 28 к.д., работодатель должен заручиться подтверждением, что им сделано все возможное, чтобы работница была в курсе отказа в предоставлении 14 дней за будущий период.
А так, если беременная, несмотря на отказ работодателя предоставить дни за будущий период самовольно не выйдет на работу, то уволить ее за прогул нельзя (ст. 261 ТК РФ), но и получить деньги за дни «прогула» она тоже не сможет.
Кстати говоря, если уж совсем честно, то исходя из примера, к первым 14 к.д. вполне можно добавить еще 2 дня за период отпуска по беременности и родам, хотя он и будет выходить за будущий рабочий период.
Пример № 3 (рабочий год начался, в отпуск работница не ходила):
Дата приема женщины: 01.07.2013 г.
Отпуск по беременности и родам: 04.08.2014-21.12.2014 (140 к.д.)
Перед ним работница хочет взять ежегодный отпуск в количестве 28 календарных дней с 07.07.2014 г. в соответствии со статьей 260 ТК РФ.
01.07.2013-30.06.2014 – (отпуск 28 к.д. отгуляла ранее);
01.07.2014-30.06.2015 – (отпуск не отгулян).
В независимости от того, что рабочий год сотрудницы только начался с 01.07.2014, и по факту она еще не «заработала» свой отпуск, работодатель обязан предоставить отпуск в полном объеме 28 к.д., т.е. авансом.
Пример № 4 (рабочий год начался, в отпуск работница не ходила, есть не отгулянные отпуска за прошлые года):
Дата приема женщины: 01.07.2013 г.
Отпуск по беременности и родам: 18.08.2014-04.01.2015 (140 к.д.)
Перед ним работница хочет взять ежегодный отпуск в количестве 28 календарных дней с 07.07.2014 г. в соответствии со статьей 260 ТК РФ и остаток 14 дней за прошлый год, т.е. в общей сложности 42 к.д. Может ли работодатель отказать?
01.07.2013-30.06.2014 – (отгулено 14 к.д, остаток 14 дней);
01.07.2014-30.06.2015 – (не отгулено 28 дней).
28 дней отпуска работодатель предоставить обязан, а вот остаток в количестве 14 дней за прошлый год беременная может получить только с согласия работодателя, т.к. эти дни вполне могут быть запланированы в графике отпусков на другое время.
Это в идеале, хотя зачастую задолженность по отпускам за прошлые года формируется из-за работодателя, причем согласия на разделение или перенос отпуска не берутся, тем самым в случае разногласий уменьшаются шансы на безболезненный выход из конфликтной ситуации.
Стоит заметить, что нарушение трудового законодательства влечет административную ответственность по статье 5.27 КоАП (а штрафы там немаленькие), поэтому прежде чем отказывать беременной в предоставлении дней отпуска за прошлые года, работодателю следует оценить свои шансы, в случае подачи жалобы беременной в соответствующие инстанции (помним про правильный перенос отпуска по ст. 124 ТК РФ).
Удержание за неотработанные дни отпуска
Чаще всего на практике работодатель предоставляет отпуск пропорционально отработанному времени, исходя из рабочего года сотрудницы и отгулянных отпусков.
Это связано с тем, что в случае увольнения декретницы сразу после отпуска по уходу за ребёнком, вернуть выплаченные отпускные не получится, т.к. не будет заработной платы, из которой можно произвести удержание.
Тем более, согласно сегодняшней позиции Верховного суда РФ, взыскать с уволившегося работника за использованные, но не отработанные дни отпуска нельзя, т.к. это не предусмотрено действующим трудовым законодательством (ч. 4 ст. 137), но уволенный работник может возместить выплаченные отпускные в добровольном порядке.
Не отпускают в отпуск перед декретом
Добрый день!
Подскажите, пожалуйста, работаю в организации с 19/03/15 (три месяца испытательный срок), далее трудовой договор был оформлен. В прошлом году был плановый отпуск 14 дней. Сейчас я нахожусь в положении и собираюсь в конце мая в декрет. Хотела уйти в очередной отпуск перед декретом, но мне отказали, объясняя тем, что и так ухожу в декретный отпуск в этом полугодии. Отгулы на прохождение медкомиссии не предоставляют. И вообще угрожают ликвидацией фирмы. Что делать? И на что я имею право?
у Вас есть право на предоставление очередного отпуска перед выходом на больничный по беременности и родам.
данное право предусмотрено положениями ст. 260 ТК РФ, согласно которым работодатель обязан предоставить беременной женщине ежегодный оплачиваемый отпуск перед отпуском по беременности и родам, либо сразу после него, либо по окончании отпуска по уходу за ребенком (до достижения ребенком возраста трех лет) вне зависимости от стажа работы у данного работодателя или очередности предоставления отпусков. При этом ежегодный отпуск должен быть предоставлен в полном размере, а не пропорционально проработанному времени, даже при отсутствии шестимесячного стажа работы.
так что пишите завление и подавайте его в 2 экземплярах, чтобы на 1, который останется у Вас проставили отметку о принятии. если работодатель откажется принимать Ваше заявление, направляйте его по почте.
теперь о Ваших правах:
1. у Вас есть право на легкий труд с сохранением среднего заработка.
Ознакомьтесь, пожалуйста, с полезными статьями по данной теме:
Как получить справку в Женской консультации, дающей право беременной сотруднице на легкий труд http://taktaktak.org/blog/posts/2014/04/11067/
Образец заявления беременной сотрудницы работодателю о переводе на легкий труд с учетом требований законодательства http://taktaktak.org/document/8233
Как защитить свое право на перевод на легкий труд беременной сотруднице http://taktaktak.org/document/7978
2. хочу обратить ваше внимание на то, что у Вас также есть право на прохождение обследования в течение рабочего дня. подробнее об этом можно прочесть здесь:
Работодатель не отпускает беременную сотрудницу на прием к врачу в рабочее время. Правомерно ли это? http://taktaktak.org/problem/13076
3. говоря о ЛУ, нельзя не отметить тот факт, что все исследования беременной женщине, включая УЗИ, анализы на внутриутробные инфекции, генетику и гемостаз, должны проводиться бесплатно, по полису обязательного медицинского страхования.
Если в том лечебном учреждении, где Вы наблюдаетесь, нет возможности провести какой-либо необходимый метод обследования, обязанность врача — выдать пациентке направление в другое медицинское учреждение (например, межрайонный диагностический центр), где это обследование проведут бесплатно. А предложение врача пройти диагностику в частной клинике за деньги является нарушением прав пациентки на получение гарантированной бесплатной медицинской помощи.
Спасибо за развернутый ответ!
То есть, если меня официально оформили только маем прошлого года, я все же могу уйти в очередной оплачиваемый отпуск на 14 дней законно перед декретом?
ЗАЯВЛЕНИЕ
В соответствии со ст.122, 260 ТК РФ прошу предоставить мне перед отпуском по беременности и родам ежегодный оплачиваемый отпуск в количестве 28 календарных дней, с ____________ (указать дату)
Напоминаю, что за нарушение трудового законодательства работодатель несет административную ответственность по ст.5.27 КоАП РФ. Уголовную ответственность по ст.145.1 УК РФ за невыплату заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат.
При обращении в суд я буду требовать возместить мне еще моральный вред ст.237 ТК РФ.
Заявление вы подаете следующими способами (на выбор):
— через секретариат, отдел кадров (персонала) организации, чтобы на втором экземпляре вам поставили входящий номер и отметку должностного лица о приеме данного заявления;
— заказным письмом с заказным уведомлением о вручении и описью вложения;
— через курьерскую службу;
— с почты факсом или электронным письмом (если есть официальный электронный адрес).
Только не забывайте, что отпуск оплачиваемый предоставляется за Рабочий год.
Рабочий год — 12 месяцев с даты приема работника. Например, работник принят на работу — 01.04.2014, его рабочий год с 01.04.2014 по 31.03.2015 и так далее.
И считайте свой рабочий год, с даты, которая указана в трудовом договоре.
Если ликвидация официальная, то вам выгодно быть уволенной в связи с ликвидацией организации в период отпуска по БиР или отпуска по уходу за ребенком:
А если ликвидация будет заключаться в том, что работодатель исчез, а по документам он существует, то лучше не оказаться в ситуации, в какой оказывается большинство женщины, которые годами не могут получить пособия по материнству. Это означает, что увольняться нужно во время, ориентируйтесь на большинство своих коллег, а большинство коллег, возможно, понимая ситуацию, будут увольняться по соглашению сторон или по собственному желанию.
Лучше уволиться во время, чтобы оформить пособие по уходу за ребенком до полутора лет в соцзащите в минимальном размере, но при этом, вы получите документы, трудовую книжку, чем остаться без пособия, ходить по судам, и остаться без своей трудовой книжки:
http://taktaktak.org/problem/24134 Работодатель не выплатил ежемесячное пособие по уходу за ребенком до 1,5 лет
http://taktaktak.org/problem/24096 Не выплачивают пособие по уходу за ребенком до 1,5 лет
http://taktaktak.org/problem/24094 Предприятие банкрот, в связи с этим ФСС отказывается платить пособие по уходу за ребенком до 1,5 лет
Если ликвидация будет официальной, то вы имеете право на все те же выплаты, что и ваши коллеги в этом случае, не смотря на то, что вы будете находиться в отпусках по материнству:
Сумма, начисляемая работнику как окончательный расчет, складывается из следующих выплат:
— оплата за фактически отработанное время в расчетном месяце (ст. 136 ТК РФ). Этой выплаты у вас не будет, т.к. вы будете находиться в отпусках по материнству;
— денежная компенсация за все неиспользованные отпуска (ст. 127 ТК РФ);
— выходное пособие в размерах установленных статьей 178 ТК РФ.
В день увольнения (последний рабочий день) работнику будет выплачено выходное пособие в размере среднего месячного заработка.
Так же, выходное пособие в размере среднего месячного заработка сохраняется на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).
В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.
Важно! Для некоторых категорий работников выплаты выходного пособия происходят в других размерах, например, для сезонных работников (ст. 296 ТК РФ), работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев (292 ТК РФ), работников Крайнего Севера и приравненных к ним районов (318 ТК РФ), работников, работодателем, которых является индивидуальный представитель (ст. 307 ТК РФ).
Денежная компенсация за все неиспользованные отпуска (ст. 127 ТК РФ) особо заслуживает внимание.
Правила об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных НКТ СССР30.04.1930 № 169 (далее — Правила) и протокол Роструда от 19 июня 2014 г. № 2.
Согласно подпункту «а» пункта 28 Правил полную компенсацию получают, в частности и работники, проработавшие от 5 ½ до 11 месяцев, если они увольняются вследствие ликвидации предприятия или учреждения или отдельных частей его, сокращения штатов или работ, а также реорганизации или временной приостановки работ. Если работник проработал менее указанного срока, то ему выплачивается компенсация за пропорционально отработанное время.
И так, и в этом вопросе Роструд определился, что если работник увольняется по основаниям указанным в подпункте «а» пункта 28 Правил — правило о полной компенсации применяется к любому рабочему году (и первому, и второму, и третьему, и т. д.), в котором отработано как минимум 5 месяцев и 15 дней.
Например, работник увольняется по сокращению численности, отработал у работодателя 2 года 6 месяцев 10 дней, за первый два рабочих года он использовал свой отпуск. За третий рабочий год он отработал 6 месяцев 10 дней, а это больше 5 месяцев 15 дней, а значит, работнику положена полная компенсация за неиспользованный отпуск. Полная компенсация, как правило, 28 календарных дней (ст. 115 ТК РФ).
По документам, которые вам нужны после увольнения, чтобы без проблем оформить пособие по уходу за ребенком в соцзащите:
1. Приказы на отпуск по БиР, отпуск по уходу за ребенком, заверенные копии;
2. Справка о выплаченном пособие по БиР;
3. Справка о размере пособия по уходу за ребенком до полутора лет, о выплаченном пособие на день увольнения, задолженность по пособию на день увольнения, если такая образуется;
4. Справка по форме 2НДФЛ;
5. Справка по форме 182н;
6. Справка за 12 месяцев к месяцу увольнению (Постановление Правительства РФ № 922 от 24.12.2007«Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы»);
7. Справка о среднем заработке за последние три месяца по последнему месту работы п.2 ст.3 Закона о занятости.
Документы оформляйте в 2-3 экз.
В общем, если ликвидация «липовая», то лучше уволиться, как и большинство сотрудников по собственному желанию или по соглашению сторон в период отпуска по БиР или после окончания этого отпуска, чтобы пособие по уходу за ребенком до полутора лет без проблем оформить в соцзащите пусть и в минимальных размерах, зато вы получите на руки документы, и свою трудовую книжку.
Но, это только вам решать, только рекомендую учитывать печальный опыт других женщин.
И по отпуску добавлю, если вы за текущий Рабочий год использовали часть оплачиваемого отпуска, то в заявление нужно указать не 28 калдней, а остаток от этого отпуска за этот Рабочий год.
А если уже начался новый Рабочий год, и вы за этот Рабочий год не использовали отпуск, то вы можете требовать 28 калдней, а если за предыдущий Рабочий год есть остаток, то вы можете требовать суммировать этот остаток за предыдущий Рабочий год + 28 калдней за текущий Рабочий год.
В общем, заявление на оплачиваемый отпуск может быть и таким, а не только, как я вам указала выше:
В соответствии со ст.122, 260 ТК РФ прошу предоставить мне перед отпуском по беременности и родам ежегодный оплачиваемый отпуск в количестве ____ календарных дней, остаток за рабочий год с __________________ по ______________ (указать Рабочий год), с ____________ (указать дату начала отпуска).
Напоминаю, что за нарушение трудового законодательства работодатель несет административную ответственность по ст.5.27 КоАП РФ. Уголовную ответственность по ст.145.1 УК РФ за невыплату заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат.
При обращении в суд я буду требовать возместить мне еще моральный вред ст.237 ТК РФ.
И учтите сроки подачи заявлений на отпуск оплачиваемый.
В соответствии со ст.136 ТК РФ оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала.
Статьей 123 ТК РФ предусмотрено, что работодатель обязан известить работника о времени начала отпуска не позднее чем за две недели до его начала в соответствии с графиком отпусков.
Так, что и подавайте заявление на отпуск заранее в пределах не позднее чем за три дня до его начала и не позднее чем за две недели до его начала.
Viktoriya Kochetkova, эксперт
Ирина Киршина, эксперт
8 февраля 2016, 12:52,
5 лет назад
Рейтинг: 20
Рейтинг обращения определяется активностью обсуждения: числом комментариев и одобрений (лайков).
Фонд «Так-так-так» является членом
Глобальной сети журналистских расследований
Присоединяйтесь к сообществу сознательных, социально активных людей, знающих и готовых отстаивать свои права.
Отпуск по беременности и родам: ответы на самые частые вопросы
Стоит ли бояться озвучивать начальству своё «интересное положение»? Каких неприятностей можно ожидать от работодателя?
Безусловно, работодатель не вправе каким-либо образом притеснять работницу по причине ее беременности, ведь это будет не что иное, как дискриминация (ст.3 ТК РФ). За ущемление прав беременной работницы работодатель может не только быть привлечен к административной ответственности по ч.1 ст 5.17 КоАП РФ (штраф на компанию от 30 000 до 50 000 рублей, на руководителя от 1 000 до 5 000 рублей), но и к уголовной ответственности. Если руководитель уволит работницу по мотивам ее беременности, он может быть наказан:
Однако на практике, несмотря на риск ответственности, работодатели нередко стараются вынудить женщину к увольнению, как только узнают о ее беременности. Вряд ли женщине стоит в этом случае опасаться. И инспекция труда, и суд будут на ее стороне, хотя, конечно, все эти разбирательства совсем не нужны будущей маме.
На практике такое встречается нередко. ТК РФ запрещает увольнять беременную женщину по инициативе работодателя, но делает исключение для пунктов: 1, 5-8, 10 или 11 ч.1 ст. 81 или п.2 ст. 336 ТК РФ (увольнения по дисциплинарным основаниям). То есть формально нарушительницу можно уволить и за неоднократное неисполнение обязанностей, и за прогул, и другие грубые нарушения.
На практике сделать это крайне проблематично, ведь здесь необходимо наличие вины работницы. Но при разбирательстве она, безусловно, будет апеллировать к своему особому состоянию, внезапно ухудшившемуся самочувствию, риска потерять ребенка и т.д. Поэтому компаниям лучше ориентироваться на то, что суды, как правило, на стороне беременной женщины, и не затевать разбирательства. Лучше дождаться выхода женщины в декрет, как бы ни хотелось наказать такую работницу.
Когда уходить в декрет? При одноплодной беременности на сроке в 30 недель, при многоплодной – 28, но есть ли какие-то другие варианты?
Законодательство не предусматривает иных сроков описка по беременности и родам. Но беременная вправе взять очередной отпуск перед отпуском по беременности и родам (ст.260 ТК РФ), при этом размер этого отпуска никак не ограничен.
Например, если до этого женщина на ходила в отпуск два года и у нее накопилось 56 дней (28+28), то она может взять все эти дни, и таким, образом, не работать до рождения ребенка намного больший период времени. Также беременная работница может длительно находиться на больничном, если с беременностью не все порядке.
Конечно, и в этой случае работодателю придется только терпеливо ожидать благополучного исхода. Н о при этом не следует забывать проверять листы нетрудоспособности, которые предъявляет беременная. Случаи подделки листов нетрудоспособности встречаются среди беременных так же часто, как и среди других работников.
Какие существуют нормы для работающих беременных? Какие льготы и послабления?
— снизить нормы выработки, нормы обслуживания;
— либо перевести на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов с сохранением среднего заработка по прежней работе (ст. 254 ТК РФ).
Что происходит, если беременная не хочет уходить в декрет и до последнего остаётся на рабочем месте? Получает ли она только обычную зарплату, или дополнительно сумму больничного по беременности и родам?
Отпуск по беременности и родам предоставляется женщинам по их заявлению и на основании выданного им листка нетрудоспособности (ст. 255 Трудового кодекса РФ). Из этого следует, что женщина вправе самостоятельно решить, с какой даты она хочет уйти в отпуск по беременности и родам (в пределах срока, указанного в полученном ей листке нетрудоспособности).
При этом женщина вправе продолжать работать после даты начала отпуска, указанной в листке нетрудоспособности. При желании реализовать свое право на отпуск ей необходимо предоставить компании заявление и листок нетрудоспособности. За все дни работы компания обязана выплачивать ей заработную плату в соответствии с условиями трудового договора (абз. 7 ч. 2 ст. 22 ТК РФ).
Если работница решит воспользоваться своим правом на отпуск по беременности и родам позднее даты, с которой она, согласно листку нетрудоспособности, освобождается от работы, то компания обязана будет его предоставить со дня, указанного в ее заявлении, и до дня закрытия больничного.
В этом случае мы рекомендуем компании не выплачивать работнице пособие по пособие по беременности и родам за тот период, когда она фактически работала, так как в этом случае, скорее всего, ФСС РФ откажется возмещать компании часть пособия по беременности и родам, приходящегося на период отпуска, в течение которого женщина работала. Правомерность такого отказа подтверждается и судебной практикой (например, постановление ФАС Дальневосточного округа от 27.02.2010 г. № Ф03-778/2010, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.01.2010 г. по делу № А45-9720/2009).