императив в гражданском праве
Императив в гражданском праве
(1).jpg "p1110798(1)(1)")
Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.
Программа разработана совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.
Как реализуется в гражданских правоотношениях свобода содержания договора?
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Амирова Лариса
Ответ прошел контроль качества
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.
© ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС», 2021. Система ГАРАНТ выпускается с 1990 года. Компания «Гарант» и ее партнеры являются участниками Российской ассоциации правовой информации ГАРАНТ.
Все права на материалы сайта ГАРАНТ.РУ принадлежат ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС». Полное или частичное воспроизведение материалов возможно только по письменному разрешению правообладателя. Правила использования портала.
Портал ГАРАНТ.РУ зарегистрирован в качестве сетевого издания Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзором), Эл № ФС77-58365 от 18 июня 2014 года.
ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС», 119234, г. Москва, ул. Ленинские горы, д. 1, стр. 77, info@garant.ru.
8-800-200-88-88
(бесплатный междугородный звонок)
Редакция: +7 (495) 647-62-38 (доб. 3145), editor@garant.ru
Отдел рекламы: +7 (495) 647-62-38 (доб. 3136), adv@garant.ru. Реклама на портале. Медиакит
Если вы заметили опечатку в тексте,
выделите ее и нажмите Ctrl+Enter
Императивность в гражданском праве: понятие и правовая природа
Грушевская Елена Владимировна, соискатель кафедры гражданского права и процесса Института международного права, экономики, гуманитарных наук и управления им. К.В. Россинского.
Право регулирует общественные отношения посредством определенной совокупности приемов юридического воздействия и их сочетания, называемых методом правового регулирования.
Находя свое воплощение в правовых нормах, метод правового регулирования служит одним из важнейших критериев, позволяющих разделить право на отрасли, а значит, и выявить систему права. Основная роль в качестве основания отраслевой классификации права принадлежит именно методу правового регулирования, поскольку каждый из отраслевых методов представляет собой юридическое «ядро» отрасли, концентрирует в себе ее правовые свойства, выражает ее юридическое своеобразие.
Байтин М.И. Сущность права. Саратов: СГАП, 2001. С. 222.
Как нам кажется, подобное определение императивности логически обосновано, однако к исследуемому явлению можно подойти и иначе.
Обращаясь к словарям, мы обнаружим, что большинство из них не раскрывает значение слова «императивность», поэтому искомое понятие нужно выводить из толкования слов «императивный», «императив».
Словарь иностранных слов / Под ред. И.В. Лехина, Ф.Н. Петрова. М., 1954. С. 264.
Зинович Е.С. Словарь иностранных слов и выражений. М., 1997. С. 178.
Советский энциклопедический словарь / Ред. ком. под председ. А.М. Прохорова. М., 1979. С. 485.
Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. Изд. 4-е. М., 1998. С. 245.
Юридический энциклопедический словарь / Под ред. А.Я. Суханова. М., 1984. С. 199.
Пользуясь указанными понятиями и изученным материалом, попытаемся дать определение императивности в праве.
Кудашкин В.В. Соотношение императивного и диспозитивного регулирования внешнеторговых сделок в сфере военно-технического сотрудничества // Журнал российского права. 2001. N 1. С. 43.
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 41.
D. 2.14.38.
Новицкий И.Б. Римское право. М., 1997. С. 8.
Подобная позиция построена на абсолютизации единого, универсального критерия, ввиду этого не выдерживает критики. Если следовать предложенным рассуждениям, то все императивные нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения, являются нормами публичного права. Однако многие императивные нормы являются базисными столпами гражданского права, например нормы, регулирующие статус субъектов и объектов имущественного оборота, описание основных вещных прав, положения о форме договоров и многие другие. Исключение их из сферы частного права абсурдно.
По нашему мнению, в ситуации, когда гражданско-правовые отношения урегулированы императивно, следует говорить лишь о присутствии элементов публичности, точнее, о непременной охране публичного интереса императивными нормами гражданского права. Здесь непосредственно не возникает отношений власти и подчинения, гражданско-правовые отношения продолжают существовать в своем качестве, нормы цивильного права не изменяют своей отраслевой принадлежности.
Подробный анализ норм ГК РФ позволил нам выделить две основные группы причин-сфер императивного регулирования в рамках гражданского права.
Во-первых, это причины, обусловленные природой гражданско-правовых отношений в целом:
Во-вторых, обусловленные технико-юридическими моментами:
Перечисленные области общественных отношений можно рассматривать в качестве сфер, применение императивного регулирования к которым позволит добиться максимального эффекта и найти оптимальный баланс частных и публичных интересов в обществе. В этой связи положения ГК РФ можно признать в целом соответствующими международной практике использования императивности при регулировании гражданско-правовых отношений. Кроме того, выработаны некоторые предложения по совершенствованию правового регулирования в данных областях.
Императивное регулирование за рамками этих сфер и вне указанных целей приведет к излишней публицизации гражданского права, подавлению частой инициативы. В то же время, отсутствие необходимого объема императивных правил может привести к ущемлению публичного отношения и дестабилизации гражданского оборота. Проблемы другого рода возникают в связи с несовершенством механизма императивного регулирования.
Так как концептуально первые две проблемы можно признать решенными, наибольшее внимание на современном этапе следует уделять разработке эффективного действенного механизма реализации императивных норм.
Таким образом, определение императивности в гражданском праве как определенного феномена может быть представлено следующим образом.
Императивность в гражданском праве представляет собой сложное явление, обеспечивающее стабильное функционирование отрасли, охрану и защиту частных интересов через охрану и защиту интереса публичного, гарантирующее свободу посредством ограничений, усиливающееся и ослабевающее по мере необходимости в отдельных институтах, возникающее на стыке частного и публичного права в качестве особой связи, позволяющей объединить противоположные полюса системы права.
В чем правовой смысл ст. 451 ГК РФ?
Основным и, по сути, единственным в российском праве здесь является подход, основанный на принципе pacta sunt servanda (договоры должны исполняться). При этом согласно практически единогласному мнению судебной практики и доктрины де-факто любое изменение обстоятельств может быть предвидено в момент заключения договора, а потому не может приниматься во внимание. Как следствие нерушимость принципа pacta sunt servanda не подвергается сомнению.
Однако, при всей любви к данному принципу ни у кого не может быть возражений, что он является вторичным по отношению к принципам свободы договора и автономии воли. Если соблюдаются последние два, то тогда да, держи слово, исполняй договор.
Но, если же начать не со второго шага, а с первого, и повнимательней рассмотреть смысл принципов свободы договора и автономии воли, то представляется, что теория существенного изменения обстоятельств, заложенная в ст. 451 ГК, в большей степени связана не с pacta sunt servanda, а со свободой договора и автономией воли. Известно, что нельзя принудить сторону заключить договор против ее воли. Если имеет место отсутствие или порок воли на заключение договора, мало у кого возникнут сомнения, что сторона не должна быть им связана. Представляется, что эта же правовая идея должна реализовываться и посредством теории существенного изменения обстоятельств. Если воля стороны при заключении договора не была направлена и не охватывала собой те последствия, которые возникли из-за последующего существенного изменения обстоятельств, то и возлагать на нее такие правовые последствия против ее воли, с точки зрения права, недопустимо. В этом смысле не имеется большой разницы между сделкой с отсутствием воли (пороком воли) при ее заключении и сделкой, суть и содержание которой существенно изменена в силу изменения обстоятельств. В обоих случая нельзя принудительно возлагать на лицо то, на что она не соглашалась, чего она не желала.
При этом такой подход не является чем-то новым. Как известно ст. 451 ГК была позаимствована нами из Европы. В ее основе лежит теория существенного изменения обстоятельств. Она еще именуется как теория отпадения или нарушения основания сделки. Суть ее (не в российской интерпретации) заключается в том, что стороны при заключении договора исходят из наличия или длительной продолжительности наличия определенных обстоятельств, которые могут не являться непосредственным содержанием договора, но при этом служат причиной или одной из причин его заключения. То есть, сторона, заключая договор, может и знает, что что-то теоретически может произойти, но исходит из того, что этого не произойдет. Воля сторон здесь охватывает именно и только такое положение дел. Это и является основанием сделки. Если основание сделки в силу изменения обстоятельств стало иным, то сторона имеет право не быть связанным тем, что выходит за рамки тех причин, которые подвигли ее на заключение сделки.
Свобода договора и автономия воли говорят о том, что лицо своей волей определяет, заключать ли договор и на каких условия. Если, например, лицо изначально не желает арендовать помещения для своего магазина по цене существенно превышающей ее доход от продажи товаров, то принудить ее к этому нельзя. При этом также сложно представить себе ситуацию, когда арендатор выражает свою волю на то, что в дальнейшем в силу изменения обстоятельств он должен будет платить за аренду помещения существенно больше, чем он зарабатывает. Поэтому, если в силу существенного изменения обстоятельств изменилась и фактическая ситуация, связанная с обязательством, и оно уже не соответствует воле стороны при заключении договора, то связывать ее этим обязательством нет оснований. На это она своего согласия не давала, такие риски не принимала. И принцип pacta sunt servanda здесь уже неприменим, так как исполнять нужно лишь то, на что давал согласие.
И смысл ст. 451 ГК состоит как раз в том, чтобы не оставить пострадавшую сторону на растерзание pacta sunt servanda. Об этом говорят и многие другие статьи ГК. Например, п. 4 ст. 614 ГК применительно к актуальной сейчас теме аренды. Кстати, этот же смысл, как представляется, лежал и в основе нашумевшей инициативы законодателя о том, чтобы единым волевым решением убрать pacta sunt servanda в сильно изменившихся арендных отношениях.
Важным, конечно, остается вопрос о рисках. И неверный подход здесь также может загубить все разумное и живое. До последнего времени ст. 451 ГК практически не применялась (сейчас есть надежда, что отношение к ней изменится, что жизнь заставит) в силу укоренившегося подхода о достаточности лишь теоретической предвидимости изменения обстоятельств, чтобы отказать в праве на изменение или расторжение договора. Не раз говорилось, что кризисы в России случались, случаются и будут случаться. Но теоретически предвидеть можно практически всё, даже то, что метеорит упадет, так как они периодически падают, или же что инопланетяне прилетят и поработят землю — об этом много написано в фантастических книгах. Предвидеть, в смысле знать, что такое есть, бывает или об этом писали в книжках, можно практически все. Но это не означает, что сторона, исходя из такого «предвидения», согласилась бы на заключение договора с такими «предвидимыми» условиями. Обращение к волевой теории как раз и показывает, что такой подход теоретической предвидимости неоснователен. Если не брать какие-то экстра случаи, то ни один нормальный арендатор не согласится на то, чтобы платить арендную плату, в разы превышающую его выручку. Это лежит за рамками здравого смысла, за рамками разумного. Такой подход не может идти на пользу экономическому обороту и не может соответствовать целям правового регулирования.
Принцип добросовестности в гражданском праве
Ещё один сюжет из так наз. «докторской» и из монографии. СюжетЪ. Мало в цивилистике текстов, важнее чем тот, что вы прочитаете ниже. Смайлик? Смайлик, но кривой, наглый и самодовольный.
§ 9. Принцип добросовестности в гражданском праве.
§ 9.1. Легальный режим категории добросовестности в действующем законодательстве и его критика.
В действующей редакции Гражданского кодекса[1]требование добросовестности участников гражданских правоотношений, появившееся в тексте ГК 1 марта 2013 г.[2], присутствует со столь контрастирующей по сравнению с прежними редакциями частотой, что сомнений в концептуальном промысле законодателя не остаётся[3], даже если бы в ст. 1 это требование было не возведено в статус новейшего гражданско-правового императива. Помимо того, есть в ГК ещё и новеллы, где термин «добросовестность» не используется, но мы уже показывали, что применённая в них конструкция связывает возникновение (осуществление) прав с добросовестностью правопритязателя или правообладателя.
Выглядит так, будто прежний текст ГК вовсе не связывал осуществление прав с добросовестностью правопритязателя. Есть авторы, которые бывший текст ГК так и воспринимают; с их точки зрения, в российском гражданском праве дотоле отсутствовал принцип добросовестности[4]. Нынче же, когда в первой же статье кодекса дважды, в пп. 3 и 4, субъектам вменяется правовой долг добросовестности, и блюсти его они должны не только «при установлении, осуществлении и защите права и при исполнении обязанностей», но ещё и при «извлечении преимуществ» из своего поведения, сторонники этой теории имеют все основания считать то, что им видится как упущение, даже не исправленным, а искоренённым[5]. И ведь эти «основные начала», повторимся, получили много- и разнообразные продолжения в Гражданском кодексе.
По нашему же мнению, принцип добросовестности всегда присутствовал в российском гражданском праве, а также, сразу уточним, в гражданском законодательстве, поскольку презумпция добросовестности, закреплённая в ч. 3 прежней редакции ст. 10 ГК, и ч. 5 нынешней, видится нами как допустимый максимум присутствия принципа добросовестности в легальном поле. Правотворчество по его внедрению было не только, по указанной причине, ненужным, но и, поскольку оно наделяет этот принцип модальностью долженствования и тем самым кооптирует принцип права, адресованный, как уже показано было выше, ментальной реальности, в реальность правовую, то есть в содержание (п. 3 ст. 1) и в основание индивидуальных правоотношений (п. 4 ст. 1), ошибочным. Существеннее же всего то, что такое восприятие принципа добросовестности свидетельствует о неверном, на наш взгляд, понимании природы категории добросовестности в частном праве. О том, как понимает эту категорию автор, подробно говорилось выше.
§ 9.1.1 Толкование положений п. 3 и п. 4 ст. 1 ГК.
Понять, что именно статутифицировано в п. 3 и в п. 4 ст. 1 пореформенного текста желательно и для предметности дальнейшей критики, и для того, чтобы убрать почву под скепсисом, неминуемо навлекаемой на себя prima facie неправдоподобностью наших выводов: могло ли, в самом деле, быть так, что в п. 3 закреплена легальная обязанность, не релевантная какому-либо субъективному праву и в целом столь логически и системно неуместная?
Было бы трудно утверждать, что идеологи нововведения отдавали себе отчёт в том, что именно они статутифицировали; хаотичность коннотаций такого решения свидетельствует об этом. Но знать нам это и не требуется, поскольку толковать новеллы мы будем так, как предписывается осуществлять означивание легального текста иерархическими принципами его прочтения[6], а они исключают придание такому знанию иного значения, чем то, что вытекает или «сертифицируется» самим легальным текстом. Подключая, в соответствии с этими принципами, на надлежащем этапе правотворческие контексты, а в первую очередь – вынесенное в самостоятельное правило содержание п. 4 («недопустимость извлечения преимуществ») и категорически устраняясь от привлечения злополучной «воли законодателя», мы должны заключить: в п. 3 описана легальная обязанность[7], в п. 4 – добросовестность как как универсальное легальное основание приобретения прав (условно – «стандарт правомерности притязания»).
Вглядимся в текст п. 3 внимательнее. По самой меньшей мере, компонента «осуществление и защита гражданских прав» уже не есть правопритязание ex definitio. Далее, совсем не таковы, как в п. 3 ст. 1, применяемые в ГК формулы для описания стандартов правомерности притязания; во всяком случае, они не содержат модального глагола «должны», что отражает частно-правовое существо притязаний – осуществляющим их субъектам никто не может предъявить требование об их обосновании[8]. В-третьих, описание действий, на которые возлагается долженствование, имеет не перфектную, а континуальную семантику, что, в частности, подчёркивается употреблением предлога «при», и потому даже по отношению к «исполнению обязанностей» требование добросовестности не может выступать как стандарт правомерности (в данном случае – надлежащего или реального исполнения), при том, что это единственный компонент правила п. 3 ст. 1, применительно к которому до этого последнего аргумента тестируемая версия могла бы показаться сколько-нибудь правдоподобной. В-четвёртых, перед текстом нормы явно была поставлена задача описания всех мыслимых гражданско-правовых действий как таковых, а не как оснований для субъективных прав и стандартов исполнения обязанностей. И наконец, в соседнюю норму вынесено правило о недопустимости извлечения преимуществ из недобросовестного поведения, которое, хотя и представляет собой явную кальку с иного языка, но внятно вменяет добросовестности режим императивного и универсального стандарта правомерности притязания. Можно было бы, в качестве завершающего это рассуждение аргумента в логике «от обратного», сконструировать модель, которой была бы подобна норма, подтверждающая противоположную нашей версию прочтения п. 3, и в подобие которой должно было бы воплотиться правило п. 4: «Право считается принадлежащим субъекту, если оно приобретено добросовестными действиями; обязанность считается надлежаще исполненной, если действия по её исполнению были добросовестными».
Итак, легальная формула принципа добросовестности в п. 3 ст. 1, независимо от замыслов его сторонников, представляет его как правовую обязанность, но не как стандарт «правомерности притязания».
§ 9.1.2. Последствия закрепления добросовестности как легальной обязанности в п. 3 ст. 1 действующей редакции ГК.
Закрепление любой легальной обязанности должно влечь последствия, которые добросовестность–как-обязанность наглядным образом не влечёт. Добросовестность как легальный стандарт притязания нас, разумеется, нимало не устраивает, но к этой концепции претензии у автора более фундаментальные. Но первый вопрос будет иметь общий адрес.
Для начала всё же замечание, имеющее общий адрес. После столь скрупулёзных попыток найти смысловое отличие между конструкциями добросовестности, закреплёнными в двух разных нормах ст. 1 ГК РФ, нельзя будет не спросить: а где, собственно говоря, понятие «недобросовестности»? В ГК его нет, и этот ответ нельзя оставить без комментариев. Если вы сохраняете за каким-либо понятием семантику термина доктрины, в нашем случае – оставляете требование добросовестности принципом, именно принципом, гражданского права, тогда, конечно, его легальная дефиниция не является ни необходимой, ни, часто, желательной. Но если вы инкорпорируете термин в содержание и в основание правоотношения, если делаете его легальной обязанностью, неисполнение которой является гражданским правонарушением, причём обязанностью важнейшей, коль скоро она вменена первой же статьёй кодекса, и по той же причине не менее важным стандартом притязания, то оставлять без дефиниции осевой термин (каким он стал) правового режима просто непрофессионально. Вообразите, скажем, ФЗ «О конкуренции» без дефиниции монополистической деятельности, Воздушный Кодекс без определения понятия «воздушное пространство», ФЗ «О связи» – не раскрывающим легальное значение терминов «абонент» или «оператор связи». Или начальные статьи в главах о поименованных видах договоров самого ГК – без конститутивных признаков соответствующего договора. Именно поэтому убедить оппонентов в том, что определение не представлено в тексте ГК по какой-либо другой причине, нежели ввиду некомфортных последствий, которые повлечет любая формализация этого понятия для попыток превратить добросовестность в обязанность или в легальный стандарт притязания, никак не получится.
Далее, тот, кто не допускает существование каких бы то ни было частно-правовых обязанностей без корреспондирующих субъективных прав, и наоборот, неминуемо заметит, что «обязанности» вести себя добросовестно не корреспондирует какое бы то ни было субъективное право или, поскольку сущность субъективного права никогда не наделена самостоятельной субстанциональностью, – пусть бы и какое бы то ни было благо, сбережению которого такое право могло бы быть призвано служить.
Но ещё более непосредственным последствием введения в легальный текст режима субъективного долженствования, отступление от какового (в нашем случае – недобросовестность) по определению образует правонарушение, должны быть санкции. Есть ли, по крайней мере, понимание того, какие способы защиты может выбрать уязвлённый недобросовестностью контрагента или третьего лица обладатель корреспондирующего к субъективной обязанности «действовать добросовестно», пусть и неназванного, субъективного права? Объявлять ли судам, по его требованию, субъективное право, что приобретено недобросовестно, отнюдь не приобретённым, а недобросовестно исполненную обязанность – вовсе неисполненной? Так ли это категорично, или, коль скоро (почти) никаких специальных указаний пореформенный текст ГК пока не содержит, – а санкции ст. 10 относятся к недобросовестности при осуществлении права – возможны и какие-то другие способы защиты против отступления от этой обязанности? А как обстоят дела с извлекаемыми таким субъектом «преимуществами»? Лишить его такого удовольствия полностью? Но разве кто-то успел отменить универсальное правило «любая юридическая санкция должна быть соразмерна тяжести содеянного»?
И дело ведь не в том, что эти вопросы оставлены авторами реформы без ответа, а в том, что ответы на них, если бы они были даны в законе, успешно показали бы, что добросовестность не является категорией содержания гражданского правоотношения. Этот эффект возник бы потому, что само перечисление санкций за «недобросовестность» (каковые санкции не могли бы в совокупности не принять вид абсолютно произвольно образованного множества, без всякого обоснования воспроизводя санкции за «другие» нарушения) сгенерировало бы умозрительное построение семантического ряда гражданско-правовых нарушений (ибо санкция производна от нарушения и соприродна ему), и, как неизбежное следствие, классификацию таковых; последняя же, с включённой в неё «недобросовестностью», приобрела бы вид, весьма сходный с «китайской классификацией животных» Хорхе Борхеса[9]. Наличие в ГК специальных норм о последствиях недобросовестного поведения ничего тут не меняет: общая парадигма отсутствует. Этот абсурд, эта невозможность построить логически последовательную классификацию нарушений субъективных прав, если бы недобросовестность была частью ряда, естественно, был бы отражением того, что добросовестность вовсе не есть благо, защищаемое средствами частного права: ведь любое нарушение права специфично именно благом, защищаемым этим правом, какового блага этим нарушением правообладатель лишается.
И далее: если на всех всегда лежит (юридическая) «генеральная» обязанность действовать добросовестно, то предусматривать в тексте ГК десятки локальных деликтов, где недобросовестность тоже квалифицируется как правонарушение, понадобиться могло только в том случае, когда такая видовая недобросовестность имела какое-то отличное от генерального деликта содержание. Коль скоро мы ничего не знаем о его содержании, эта гипотеза уже лишается смысла. Но она ещё более унижается тем, что все эти специальные деликты никаким содержательным своеобразием не отличаются. Автор полагает, что в этой работе ему это удалось доказать аналитически, но и на текстуальном уровне в формулах этих деликтов нет никаких предикатов, указывающих на их специфичность по отношению к общему правилу в ч. 3 ст. 1. Таким образом, сочетание генеральной и специальных обязанностей действовать добросовестно в российском ГК в свою очередь обессмысленно.
§ 9.1.1. Абсолютизм принципа добросовестности как легального долженствования.
Достойно быть замеченным то, что режим долженствования, в котором принцип добросовестности ныне выражен, тотален и не допускает локальных выпадений. Тем он отличен от других гражданско-правовых принципов, обычно выражаемых в генеральной норме со специальными, причём обычно нередкими изъятиями, отражающими многообразие экономических ситуаций и неизбежных девиаций интересов в сторону от стандартной конфигурации. Дело в том, что объектом приложения принципа (т.е. той самой схематичной конфигурации) в исследуемом нами случае является не распределение интересов участников какой-либо модельной социальной связи, а ментальная субстанция[10]. Поскольку же субстанция эта, в представлении наших оппонентов, метафизически неподвижна и неизменна, – а иначе бы они её увидели лишь как один из показателей изменчивого, по природе своей, состояния интереса в защищаемом субъективном правом благе, – поскольку ей отказано в признании её диалектической природы, что и делает возможным конвертировать этот принцип в термины модальности долженствования, постольку выражение этого ментального явления в виде императива должно абсолютно исключать появление каких бы то ни было, хотя бы и специально оговоренных изъятий. Если бы речь шла о принципе, пусть бы как угодно категорично выраженном, относимом к конфигурации интересов, то есть прав и обязанностей сторон, во внешней правовой субстанции, то здесь бы императивный язык принципа ещё не мог бы исключать девиации, ибо двусторонние правовые связи ex definitio и многообразны, и динамичны, и отрицать бы эта не стала любая цивилистическая метафизика. Однако не зависящий от внешней среды, ангажируемый в фокус цивилистики лишь постольку, поскольку он может иметь для этой среды значение, и потому никогда не уводящий цивилистов в пределы психологии, ментальный стандарт, если уж он задекларирован в императивном виде в первой статье Кодекса, безусловно, не может мыслиться как позволяющий отступление. И более того, в данном случае ментальный стандарт был задан правилу, по исходной природе своей моральному, поскольку никакой другой природы «добросовестность», интерпретируемая как обязанность, иметь не может, а моральный императив, к тому же еще и перевоплощённый в юридическую обязанность, как известно, ценен именно своей абсолютной, тотальной неизменностью.
Но как мы увидели в § 8, нормы ГК без видимых – с того угла зрения, с которого на проблему смотрят сторонники этой доктрины, – причин устанавливают изъятия из этого универсального, в силу раскрытой выше его природы, требования.
§ 9.3. Принцип добросовестности как презумпция добросовестности. Презумпция злоупотребления правом.
Ответ на вопрос о том, в чём может выражаться принцип добросовестности, в том числе о его легальном бытии, вытекает из представленной выше концепции. Если, следуя ей, видеть в добросовестности неконфликтность намерений, принимать её как диагностически надёжный, но не исчерпывающий показатель достаточности интереса в субъективном праве или правомочии, тогда принцип добросовестности, как и любые прочие требования к состоянию интереса, должен находиться вне легальной реальности. Обнаруживать себя в ней он должен лишь в виде презумпции – во-первых, самой добросовестности, ибо таковая, как и достаточность интереса в целом, должна предполагаться, что было сделано уже в первой редакции ГК, и во-вторых, – отсутствия злоупотребления правом. Во всех же прочих юридических смыслах добросовестность может являться не ранее, чем сомнения в состоятельности этой презумпции при рассмотрении индивидуального спора вынудят суд начать тест на злоупотребление правом.
Между тем, из существа гражданских правоотношений вытекает, что презумпция добросовестности не может быть тотальной. Эти правоотношения всегда подразумевают такую подвижность конфигурации интересов, которая неизбежно может приводить к отпадению разумных оснований предполагать добросовестность стороны спора. И действия этой стороны могут давать поводы для обратной презумпции: выше мы уже показывали, что проверка способности к отчуждению вещи лицом, у которого её приобрёл ответчик по виндикационному иску, несомненно относится к самым обычным проявлениям осмотрительности и заботливости приобретателя. По этой причине к «незнанию» приобретателя применяется стандарт осуществимости, а не долженствования; но по этой же самой причине нет и доводов к сохранению презумпции добросовестности в отношении такого незнания, если факт неспособности к отчуждению был установлен.
Любая легальная презумпция есть не что иное, как закрепление в тексте закона правила, отражающего наиболее вероятный, при данных обстоятельствах, хотя и неустановленный юридический факт. Как и любая гражданско-правовая норма, это правило призвано гармонизировать интересы сторон, создать юридическую реальность, защищающую эти интересы. Применительно же к ментальным юридическим фактам техника презюмирования неизбежна – верифицировать суждение о таком факте крайне сложно. Присущая гражданским правоотношениям подвижность состояния интересов, таким образом, неизбежно должна приводить к презюмированию как добросовестности, так и недобросовестности стороны – в зависимости от того, какое из этих двух предположений будет наиболее разумным при данных обстоятельствах. Более того, хорошо известно, что презумпция при рассмотрении спора очень часто может быть заменена на противоположную, и это положение безусловно верно и для презумпции добросовестности.
Нам представляется несложным определить правило, по которому должны оцениваться обстоятельства дела на предмет определения стороны, в пользу которой будет действовать презумпция добросовестности.
Prima facie, то есть отправной точкой рассмотрения вопроса о добросовестности до перехода к оценке обстоятельств, свидетельствующих о конфигурации интересов сторон, должна быть её презумпция. Это так потому, что в отрасли права, регулирующей отношения, в которые их участники вступают добровольно, в целях удовлетворения собственных интересов, причём как правило решение этой задачи выступает условием удовлетворения интересов другой стороны, нет места для изначального предположения о том, что намерения по вступлению в такие правоотношения, осуществлению и защите входящих в них прав и обязанностей, имманенто противоречивы.
Далее следует общее правило опровержения этой презумпции: если к моменту постановки вопроса о добросовестности уже имеются свидетельства противоречивости намерений стороны относительно юридического значения правопритязательного основания, порождающие такие сомнения в их фактической непротиворечивости, при которых дальнейшее сохранение презумпции добросовестности становится неразумным, суд возлагает бремя доказывания собственной добросовестности на эту сторону.
Наконец, в отсутствии других таких свидетельств и, соответственно, оснований для достаточности таких сомнений, презумпция добросовестности стороны спора должна, на наш взгляд, опровергаться тогда, когда эта сторона совершает действия (допускает бездействие), свидетельствующие об отрицании ею значения правового основания для правопритязания за обстоятельством, ныне ею используемого в этой качестве, в условиях, когда несовершение такого действия (недопущение бездействия) входило в область должной заботливости и осмотрительности данной стороны.
[1]Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Утв. 30.11.1994 № 51-ФЗ. В ред. от 23.05.2015 № 133-ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; 2015. № 21. Ст. 2985; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Утв. 26.01.1996 № 14-ФЗ. В ред. от 06.04.2015 № 82ФЗ// СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410; 2015. № 14. Ст. 2022: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Утв. 26.11.2001 № 146-ФЗ. В ред. от 05.05.2014 № 124-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552; 2014. № 19. Ст. 2329; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. Утв. 18.12.2006 № 230-ФЗ. В ред. от 31.12.2014 № 530-ФЗ // СЗ РФ. 2006. № 52. Ч. 1. Ст. 5496; 2015. № 1 Ч. I. Ст. 83. – Далее: ГК РФ.
[2] Федеральный закон «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 30.12.2012 № 302-ФЗ. В ред. от 04.03.2013 № 21-ФЗ // СЗ РФ. 2012. № 53. ч. 1. Ст. 7627; 2013. № 9. Ст. 873.
[3] Этот «концептуальный промысел», собственно говоря, следует из Концепции развития гражданского законодательства, в п. 1.1 раздела II «Общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации» которой указывается, что «в ГК отсутствует указание на такой общий принцип гражданского права, как добросовестность. Встречающиеся в ГК указания на добросовестность поведения субъектов отдельных правоотношений недостаточны для эффективного правового регулирования». // Концепция развития гражданского законодательства России. Одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009 // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11.
[4] См., напр., Татарников А. В. Принципы разумности и добросовестности в гражданском праве России: автореф. дис. … канд. юрид. наук:. М., 2010; Радченко С. Д. «Злоупотребление правом в гражданском праве России». М., 2010. С. 76-77. Близкую позицию высказывала С. А. Краснова в раб. «Определение понятия «добросовестность» в российском гражданском праве» // Журнал российского права, 2003. В. Емельянов полагал, что «законодатель, указывая на добросовестность, формирует границы не всех прав, а только некоторых, специально указанных в законе»: Емельянов В. «Пределы осуществления гражданских прав // Российская юстиция. 1999. № 6. С 14-16.
[5] См, напр., Карпеченко М. М. Принцип добросовестности в современном гражданском праве// Молодой ученый – 2014 – № 20 – с. 477-479. В литературе также высказывалось мнение о ликвидации презумпции добросовестности с сохранением лишь принципа добросовестности: Дерюгина Т.В. Добросовестность участников гражданских правоотношений как предел и принцип права.// Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5: Юриспруденция № 3/2013.
[6] Принципы толкования и их иерархия очень подробно исследовались в работе: Вольфсон В. Л.Язык догмы. Обход невозможен // Мир юридической науки. 2012. № 6. С. 8–18. См. также : Вольфсон В. Л.«Язык догмы: аналитическая юриспруденция как точное знание». // в сб. «Проблемы устойчивости субъективных прав: сборник научных трудов по материалам межвузовской научной конференции «Проблемы устойчивости субъективных прав», 19 апреля 2013 г. / Санкт-Петербург. Изд-во СПбГЭУ. С. 101 – 115.
[8] В предсказуемом отличии от процессуального, в том числе и легального, дискурса, где на стороны возлагается долженствование обосновывать заявленные ими требования, ходатайства, утверждения; в целом выполнять обязанности по доказыванию, что отражает публично-правовую связь между стороной и судом. См., напр., лексику гл. 6 ГПК и гл. 7 АПК.
[9] В эссе «Аналитический язык Джона Уилкинса» Х. Борхес приводит классификацию животных из вымышленной им китайской энциклопедии. Все животные делятся на а) принадлежащих Императору, б) набальзамированных, в) прирученных, г) сосунков, д) сирен, е) сказочных, ж) отдельных собак, з) включенных в эту классификацию, и) бегающих как сумасшедшие, к) бесчисленных, л) нарисованных тончайшей кистью из верблюжьей шерсти, м) прочих, н) разбивших цветочную вазу, о) похожих издали на мух.
[10] Для автора этой работы, конечно, не просто «ментальная субстанция», но, как указывалось неоднократно, стандарт интереса. Однако для рассуждения, призванного показать, какие выводы должны следовать из теории принципа добросовестности наших оппонентов, не имеет значения то, как интерпретирует этот принцип автор работы.