императивность в гражданском праве это
Диспозитивное и императивное регулирование договоров: анализ законодательства, доктрины и судебной практики (на примере (не)признания договорных условий ничтожными)
Доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права и процесса Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (Санкт-Петербург), советник юридической фирмы «ДЛА Пайпер Рус Лимитед» (Санкт-Петербург), арбитр Международного арбитража IUS, Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате, Российского арбитражного центра при Российском институте современного арбитража
Кандидат юридических наук, профессор кафедры гражданского права и процесса Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (Санкт-Петербург), руководитель аналитического отдела адвокатского бюро «Прайм Эдвайс Санкт-Петербург», адвокат, FCIArb, арбитр Международного арбитража IUS, Российского арбитражного центра при Российском институте современного арбитража, Ассоциации участников по содействию в развитии третейского разбирательства
Императивное регулирование частных отношений: состояние проблемы
Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ) содержит достаточно лаконичное определение императивной нормы. Так, в пункте 1 статьи 422 ГК РФ указано, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Особенности действия императивных норм конкретизированы в пункте 4 статьи 421 ГК РФ, согласно которому условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).
Процитированные статьи в целом позволяют сделать вывод, что императивные нормы являются ограничением автономии воли сторон, в том числе принципа свободы договора.
Можно добавить, что гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (абзац первый пункта 1 статьи 1 ГК РФ). Поэтому императивность нормы, как и любой запрет, должна быть надлежащим образом обоснована с определением границ ее применения. Сказанное подтверждается тем, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (абзац второй пункта 2 статьи 1 ГК РФ).
Однако иных содержательных положений, раскрывающих порядок выявления императивных норм в регулировании частных отношений, в ГК РФ нет. Это, разумеется, усложняет квалификацию на практике. Сформировать конкретный алгоритм выявления императивных норм гражданского законодательства через призму принципов частного права также достаточно затруднительно без должной интерпретации и конкретизации. Особое значение приобретает не только понимание того, что в диспозитивном по природе гражданском праве запретов по определению не может быть слишком много, а принцип «можно все, что прямо не запрещено» означает, что наличие или отсутствие в норме оговорки «если иное не…» не играет решающего значения для ответа на вопрос, могут ли стороны изменить правило или вообще от него отказаться (диспозитивная норма).
Теория
Доктрина не всегда помогает внести ясность в обозначенный выше вопрос, поскольку использует понятие «императивность» в различных смыслах в зависимости от контекста.
Например, в теории договорного права признается, что «любая диспозитивная норма превращается в императивную исключительно в силу того факта, что стороны не выразили.
Принципы гражданского права
Принципы применяются и в том случае, если они не находят своего воплощения в конкретной норме ввиду отсутствия этой самой нормы. При наличии пробелов в гражданском праве к отношениям, прямо не урегулированным законом, договором или обычаем делового оборота, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения, т.е. применяется аналогия закона. В тех же случаях, когда использование аналогии закона невозможно ввиду того, что данные отношения не имеют сходных отношений, урегулированных гражданским правом, к ним применяется аналогия права (общие начала и общий смысл гражданского законодательства, т.е. принципы гражданского права). Таким образом, применение аналогии права есть прямое применение принципов гражданского права.
Принципы гражданского права в концентрированном виде отражают социально-экономическую сущность регулируемых отношений и экономической политики, осуществляемой государством применительно к этим отношениям через нормы гражданского права. А если это так, то принципы гражданского права — изменяемая категория. Они в различных правовых системах весьма существенно различаются в зависимости от того, что собой представляют отношения собственности в данном обществе и какую экономическую политику государство проводит в области отношений собственности. В этом смысле принципы советского гражданского права и принципы гражданского права современной России весьма существенно различаются, а по некоторым параметрам являются прямо противоположными.
Преобразования отношений собственности, суть которых состоит в том, что государственная собственность в большей части экономики заменяется и вытесняется частной собственностью, не могли не предопределить появления совершенно новых принципов гражданского права, складывающихся в результате происходящих в России реформ и преобразований.
Принципами гражданского права, закрепленными в ст. 1 ГК, являются следующие:
1. Равенство участников регулируемых им отношений. Фиксируя этот принцип, закон закрепляет равенство возможностей, признаваемых и обеспечиваемых гражданским правом. По сути дела, это равенство исходного правового положения субъектов гражданского права, и оно выражается в том, что все участники гражданских правоотношений наделяются гражданской правоспособностью как определенной мерой социальных возможностей в сфере применения гражданского права.
Иными словами, все субъекты отношений могут иметь на праве собственности или ином аналогичном вещном праве определенное имущество, могут приобретать это имущество, владеть, пользоваться и распоряжаться им. Все участники гражданских отношений имеют право участвовать в гражданском обороте, совершать сделки, заключать договоры по отчуждению или приобретению имущества, обладать исключительными правами на созданные ими произведения в сфере интеллектуальной деятельности и т.д. При этом все граждане вообще обладают совершенно одинаковой правоспособностью в сфере гражданского права. Правоспособность юридических лиц может быть в зависимости от вида юридического лица общей или специальной, но любая из них тем не менее включает в себя необходимый объем правовых возможностей, которые позволяют им выступать полноправными субъектами в отношениях собственности и гражданского оборота.
2. Принцип неприкосновенности собственности. Фактически содержание этого принципа далеко выходит за рамки приведенного термина. Неприкосновенность собственности понимается как сама возможность существования таких видов собственности, которые закреплены в Конституции РФ. На равных допускается существование частной собственности (в том числе на средства производства, на землю, на иные ресурсы) и собственности публичной, т.е. собственности Российской Федерации, субъектов Федерации, муниципальных образований. Неприкосновенность собственности состоит в признании равного правового режима всех видов собственности. Любая собственность, возникшая и существующая в соответствии с Конституцией и законом, находится под охраной права и государства. Таким образом, принцип неприкосновенности собственности обусловливает необходимость существования в гражданском праве институтов, обеспечивающих защиту любого права собственности от каких-либо посягательств.
3. Свобода договора. Этот принцип является, несомненно, одним из ключевых для гражданского права. Поскольку гражданское право практически проявляет себя в большей мере как право имущественного, товарно-денежного оборота, а в основе этого оборота лежат сделки, договоры, то правовая постановка принципа свободы договора является для гражданского права первостепенной задачей. Это наиболее значимый принцип в практическом его претворении.
Институт свободы договора получил новую жизнь и интенсивное развитие с переходом к рыночной экономике. В этих условиях договор полностью вытесняет другие акты индивидуального регулирования, такие как плановое задание, плановое распределение имущественных ценностей, централизованное формирование условий договора, например цен, по которым реализуются товары, работы и услуги.
Договор при переходе к рыночной экономике в сфере гражданского оборота становится основным юридическим фактом. Все товарно-денежные связи осуществляются на договорной основе. Договор становится главным регулятором экономических отношений. Именно при заключении договора его участники устанавливают условия, на которых они и строят свои отношения по реализации товаров, выполнению работ, оказанию услуг.
Свобода договора выражается, во-первых, в том, что любой участник гражданского оборота вправе самостоятельно решать, заключать договор или не заключать. Во-вторых, свобода договора выражается в выборе контрагентов — лиц, с которыми договор или договоры будут заключены. В-третьих, сами договаривающиеся стороны решают, какой именно договор будет заключен между ними. Это может быть договор купли-продажи, поставки, мены и т.д. Стороны по своему усмотрению могут заключать комплексные договоры — договоры, которые включают в себя элементы различных видов договоров. И наконец, стороны сами определяют условия договора, т.е. определяют предмет договора, права и обязанности, содержание обязательств, которые они между собой устанавливают.
Свободу договора, однако, не следует понимать как нечто абсолютное и безграничное. Свобода договора имеет свою меру, диктуемую существующими социально-экономическими условиями, интересами и потребностями. Как показывает исторический опыт, ничем не ограниченная свобода договора может самым негативным образом сказаться на экономических отношениях и экономических интересах. Безбрежная свобода договора является одной из причин появления такого опасного явления в экономике, как монополизм. Экономически сильный субъект, пользуясь свободой договора и злоупотребляя ею, может вытеснять из экономического поля более слабых субъектов, занять в экономике доминирующее положение и, используя его, навязывать всем другим участникам экономических отношений односторонне выгодные для него условия.
Таким образом, неограниченная свобода договора — это опасность для свободного рынка и для нормальной, здоровой конкуренции. Неограниченная свобода договора, как показывает практика, может быть использована для существенного ущемления интересов экономически слабого участника со стороны экономически более сильных субъектов. Поэтому во всех странах рыночной экономики наблюдался и наблюдается исторический переход от лозунга полной свободы договора к установке на использование свободы договора, имеющей определенные границы. Эти границы формируются с использованием различных правовых способов и приемов. Многие из них были введены в действие с появлением так называемого антитрестовского, т.е. антимонопольного, законодательства — законодательства, направленного на обеспечение здоровой конкуренции.
4. Недопустимость какого-либо произвольного вмешательства в частные дела. По сути дела, этот принцип представляет собой самоограничение государства, которое тем самым обязуется не вмешиваться в дела и отношения, являющиеся сферой частных интересов. Данный принцип означает также, что государство обязано пресекать действия иных лиц, представляющие собой произвольное незаконное вмешательство в чьи-либо частные дела.
Само понятие частных дел в ходе экономических преобразований в России существенно расширилось. Если раньше под частной сферой понималась в основном сфера личной жизни граждан, то теперь под частными понимаются все дела и отношения, в которых государство не участвует в качестве стороны. Поскольку экономика базируется теперь преимущественно на основе частной собственности, то этот принцип означает недопустимость вмешательства в осуществление права частной собственности, в том числе в предпринимательскую деятельность, основанную на праве частной собственности.
В ст. 1 ГК не случайно говорится о недопустимости произвольного вмешательства в частные дела. Под произвольным следует понимать вмешательство, не основанное на законе. Для допущения вмешательства нужно, чтобы оно было прямо предусмотрено законом в виде определенных законом полномочий того или иного государственного органа или представителя власти. Разумеется, не является недопустимым вмешательством регулирование государством частной собственности и частной экономики, т.е. установление правил, которым все участники экономических отношений должны подчиняться.
Пункт 2 ст. 1 ГК прямо указывает на то, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона, но только в той мере, в какой это необходимо для целей защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Ограничение прав, о котором идет речь, представляет собой, следовательно, во-первых, установление определенных правил законом и, во-вторых, возможность принятия государственными органами определенных решений, касающихся частных дел, если эти акты и решения основаны на законе.
5. Обеспечение беспрепятственного осуществления гражданских прав, восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. Суть данного принципа состоит в том, что никто не может препятствовать другому лицу осуществлять его гражданские права, а сам обладатель субъективного права пользуется юридической возможностью требовать устранения препятствий к осуществлению права либо восстановления права, которое уже нарушено. При этом каждому гарантируется судебная защита. В рамках судебного разбирательства и на основе судебного решения государством принудительно устраняются препятствия к осуществлению субъективного гражданского права или принудительно восстанавливаются нарушенные гражданские права за счет правонарушителя.
6. При применении ГК выявилась потребность в предотвращении недобросовестного поведения участников гражданских правоотношений друг с другом, защите от недобросовестных действий, наносящих ущерб контрагентам.
Эти правила закрепляют в ст. 1 ГК принцип добросовестности поведения участников гражданских правоотношений на всех стадиях возникновения и осуществления прав и обязанностей, включая стадию защиты права. В соответствии с данным требованием стороны должны быть честными по отношению друг к другу, не допускать обмана контрагента в активной (путем сообщения неверной информации) или пассивной (путем сокрытия необходимых сведений) форме. Это требование должно соблюдаться при совершении сделки, заключении договора, их исполнении сторонами, при применении мер защиты.
Было бы неточным утверждение, что до внесения описываемых дополнений действующий ГК не предусматривал требования добросовестности к участникам гражданских отношений. Путем толкования ст. 10 ГК судебная практика выводила это требование и использовала его при разрешении споров. Именно на основе использования анализа и обобщения судебной практики, как отечественной, так и зарубежной, и были подготовлены предложения о введении в содержание ст. 1 ГК рассматриваемого требования как одного из основополагающих принципов гражданского правового регулирования.
Но одного формулирования принципа добросовестности было бы недостаточно. Требовалось также учесть судебную практику и по последствиям выявления судами фактов недобросовестного поведения участников гражданских правоотношений. Принципиально важно то, что п. 4 ст. 1 ГК по применяемым последствиям недобросовестное поведение приравнивает к поведению незаконному.
На это же указывают дополнения, внесенные в ст. 10 «Пределы осуществления гражданских прав» ГК. В п. 1 ст. 10 внесено дополнение о том, что не допускаются при осуществлении гражданских прав «действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)».
Пункт 4 ст. 10 указывает на то, что, «если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков».
Императивность в гражданском праве это
(1).jpg "p1110798(1)(1)")
Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.
Программа разработана совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.
Как реализуется в гражданских правоотношениях свобода содержания договора?
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Амирова Лариса
Ответ прошел контроль качества
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.
© ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС», 2021. Система ГАРАНТ выпускается с 1990 года. Компания «Гарант» и ее партнеры являются участниками Российской ассоциации правовой информации ГАРАНТ.
Все права на материалы сайта ГАРАНТ.РУ принадлежат ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС». Полное или частичное воспроизведение материалов возможно только по письменному разрешению правообладателя. Правила использования портала.
Портал ГАРАНТ.РУ зарегистрирован в качестве сетевого издания Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзором), Эл № ФС77-58365 от 18 июня 2014 года.
ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС», 119234, г. Москва, ул. Ленинские горы, д. 1, стр. 77, info@garant.ru.
8-800-200-88-88
(бесплатный междугородный звонок)
Редакция: +7 (495) 647-62-38 (доб. 3145), editor@garant.ru
Отдел рекламы: +7 (495) 647-62-38 (доб. 3136), adv@garant.ru. Реклама на портале. Медиакит
Если вы заметили опечатку в тексте,
выделите ее и нажмите Ctrl+Enter
Свобода договора по новым правилам
И очень часто простые граждане, не являющиеся предпринимателями, имеют дело с контрагентами-коммерсантами, которые обладают специальными знаниями в той сфере, в которой они предоставляют услуги населению. Более того, зачастую в таких отношениях между гражданином и предпринимателем существует по понятным причинам неравенство в возможностях, кредитор навязывает свои порой вовсе не выгодные потребителю условия, а последний в свою очередь не имеет рычагов воздействия, чтобы как-то эти условия изменить или хотя бы поучаствовать в согласовательном процессе. К тому же в лучшем случае процесс согласования таких условий может быть осложнен или затянут во времени бюрократическими препонами, так как каждое изменение условий потребует соответствующего анализа и согласования у всех служб организации. В худшем случае организация просто откажется пересматривать типовые условия, сославшись на то, что данный договор – это договор присоединения. В этой ситуации организацию можно понять, поскольку согласование условий с каждым потребителем ведет к затягиванию процесса, в то время, когда можно было бы приступить к исполнению договоров.
И вот мы подошли к проблеме, когда права потребителя-гражданина в момент заключения договоров с организацией в сфере услуг оказываются незащищенными.
В связи с подобной ситуацией на российском договорном пространстве подспорьем в защите прав потребителя при заключении договоров можно считать принятое уже более года тому назад постановление Пленума ВАС РФ № 16 от 14 марта 2014 г. «О свободе договора и ее пределах» (далее – Постановление о свободе договора), которое дало критерии несправедливости договоров, заключаемых с потребителями.
Кроме того, данное Постановление о свободе договора подробно осветило механизм толкования правовых норм при составлении договоров. Актуальность данного вопроса толкования норм трудно переоценить, так как в нашей правовой системе есть нормы, которые правоприменители часто толковали по-разному, относя их то к диспозитивным, то к императивным. В связи с этим сложности возникали и у судов при разрешении споров касательно толкования смысла правовых норм. И именно Постановление о свободе договора стало довольно серьезным инструментом в решении данного вопроса.
Как нам известно, граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.
Данное постановление предлагает по-новому взглянуть на правовые нормы, относя их к императивным или диспозитивным, и предлагает истолковывать смысл правовых норм как исходя из буквального понимания слов и выражений, так и руководствуясь целями, которые преследовал законодатель при написании законодательных актов (п. 1 Постановления о свободе договора).
Понятие диспозитивности норм дается в п. 4 ст. 421 ГК РФ, а дефиниция ее императивности содержится в ст. 422 ГК РФ.
В существующих законодательных актах России есть три вида норм:
– в первых указано определенное правило и оговорка: «Соглашение об ином ничтожно» и т.п. (норма с «императивным маркером»);
– во вторых указано правило и оговорка: «Если иное не установлено соглашением сторон» (норма с «диспозитивным маркером»);
– в третьих указано правило поведения, без каких-либо иных пояснений, то есть маркер императивности и диспозитивности отсутствует.
Как раз по поводу толкования смысла правовых норм третьей категории у правоприменителя на практике часто возникают вопросы. Именно такие нормы, наверное, большинство юристов долгое время воспринимало как императивные в силу того, что в них отсутствовало четкое указание на право выбора (диспозитивность). Это было сформировано менталитетом советского и постсоветского правового мышления.
В зарубежной, в частности, европейской практике вообще нет норм с «маркерами» диспозитивности. К примеру, в правовых системах Германии, Австрии и Швейцарии нормы права лишены «маркеров» императивности или диспозитивности.
Как прокомментировал подобную ситуацию в странах Западной Европы начальник управления частного права ВАС РФ, профессор Российской школы частного права Роман Бевзенко, законодатель умышленно не использует нормы диспозитивного или императивного характера, потому что местные правоприменители и так имеют внутреннюю установку на диспозитивность, поэтому законодателям достаточно атрибутов императивности нормы. И, наоборот, по его словам, в молодых европейских правопорядках (Центральная и Восточная Европа) на момент перехода от социалистического строя к капитализму у правоприменителей была внутренняя установка на императивность. Поэтому страны Центральной и Восточной Европы при переходе на новый лад, дабы подчеркнуть принципы автономии воли и свободы договора, в нормах стали указывать на возможность сторон договориться об ином.
Таким образом, в российской правовой системе правовая норма без «маркера» может носить как императивный, так и диспозитивный характер.
Принятое Постановление о свободе договора как раз предлагает определить, императивная норма по смыслу или диспозитивная, исходя не только из буквального ее толкования, но и из целей, вложенных в норму законодателем.
На первый взгляд это кажется неожиданным, ибо определить, какие именно цели преследовал законодатель, придумывая ту или иную норму, представляется задачей нетривиальной.
В п. 3 Постановление о свободе договора дает критерии, по которым определяется императивный и диспозитивный характер нормы.
1. При отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если это требуется в защиту слабой стороны, защиту публичных интересов, защиту третьих лиц либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования вопроса.
Таким образом, если суд при рассмотрении дела установит, что в договоре содержится норма, которая требует защиты особо охраняемых интересов (защита слабой стороны, защита публичных интересов, защита третьих лиц), то суд должен указать, что исключение правила этой нормы или установление иного правила поведения недопустимо в целом или в той части, на защиту которой она направлена.
2. Если норма содержит прямое указание предусмотреть иное соглашением, суд, исходя из существа нормы и целей регулирования может истолковать ее ограничительно, то есть сделать вывод, что диспозитивность ограничена определенными пределами, только в рамках которых стороны договора вправе установить иное условие, отличное от содержащегося в ней правила.
Рассмотрим некоторые критерии для определения смысла, вложенного законодателем.
1. Защита слабой стороны договора
Норма должна быть признана императивной, когда между сторонами существует явное неравенство в возможностях (это отношения между коммерсантом (юридическим лицом, предпринимателем) и потребителем (гражданином), отношения так называемой модели «B2C – business-to-consumer»). Здесь слабая сторона – потребитель, так как она часто вынуждена лишь присоединяться к договору сильной стороны. Очень часто потребитель-гражданин, даже являясь сведущим в некоторых юридических вопросах, просто не имеет возможности настоять на своих условиях, когда его контрагент – юридическое лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью.
Достаточно ярким примером защиты слабой стороны может служить норма ст. 310 ГК РФ, согласно которой односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, а допускается тогда, когда обе стороны осуществляют предпринимательскую деятельность.
Постановление о свободе договора в п. 2 пояснило, что в договоре между предпринимателем и гражданином-непредпринимателем будет правомерным зафиксировать положение на односторонний отказ или изменение условий договора стороной-непредпринимателем (слабой стороной).
Таким образом, составляя договор, необходимо оценить норму проверкой на защиту слабой стороны: задать вопрос, являются ли стороны равноправными? – Если одна сторона слабее, то направлена ли норма на защиту интересов стороны, информационно или экономически более слабой?
Пункт 9 Постановления о свободе договора устанавливает следующее: если при заключении договора его условия были явно обременительными для контрагента (несправедливые условия) и при этом у данной стороны не было возможности изменить эти условия, то суд имеет право применить к данной ситуации п. 2 ст. 428 ГК РФ (договор присоединения), изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию этой стороны. А поскольку ст. 1 ГК РФ говорит о том, что никто не вправе извлекать выгоду из недобросовестного поведения, то слабая сторона имеет право заявить о недопустимости применения несправедливых условий договора (ст. 10 ГК РФ) и о признании таких несправедливых условий недействительными по ст. 169 ГК РФ.
Также при определении справедливости того или иного условия договора суд должен оценить массу обстоятельств: было ли присоединение стороны вынужденным к договору; уровень профессионализма стороны в той или иной сфере предпринимательской деятельности; уровень конкуренции на рынке; наличие у стороны реальной возможности вести переговоры и заключить этот договор с иной стороной.
2. Защита третьих лиц
Один из важнейших принципов частного права – договор не может ухудшать положение лиц, которые не участвуют в договоре.
Для проверки необходимо задать вопрос: можно ли предположить, что установленное правило направлено на защиту третьих лиц? Если да, то норма императивна.
В качестве примера можно обратиться к ст. 391 ГК РФ, которая устанавливает, что при переводе долга одним должником другому обязательно требуется согласие кредитора, и если такого согласия нет, то перевод считается ничтожным.
В рассматриваемом случае стороны договора – прежний и новый должник, а кредитор не является стороной, но является третьим лицом, права которого должны быть защищены. Поэтому такая норма, скорее всего, должна быть признана императивной, то есть должники не должны иметь возможности в соглашении менять порядок перевода долга, исключая согласие кредитора. Если бы должники переводили долг с одного на другого без согласия кредитора, то права третьего лица (кредитора) были бы нарушены постольку, поскольку новый должник может обладать гораздо меньшей финансовой привлекательностью для кредитора.
3. Равноправие сторон
Норма без «маркера», где установлено только правило поведения, может быть признана диспозитивной. Статья 782 ГК РФ предусматривает по договору возмездного оказания услуг право заказчика и право исполнителя односторонне немотивированно отказаться от договора. При буквальном прочтении нормы видно некое неравноправие сторон: заказчик вправе требовать от исполнителя полного возмещения убытков, а исполнитель вправе требовать лишь понесенные им по договору расходы. Норма не содержит маркера диспозитивности.
Если по такому договору исполнителем был юрист, который выполнял работу в виде написания юридического заключения, то его риски очень велики. Например, этот юрист практически сделал всю работу по договору, а за пару дней до окончания заказчик просто отказался от договора. При этом, буквально читая норму закона, исполнитель при расторжении договора вправе рассчитывать лишь на возмещение расходов. А что понимать под такими расходами, когда работа такого исполнителя – интеллектуальный труд? Но все это время юрист был занят данной работой и не мог заниматься другой, хотя расходов вроде бы никаких и не нес. Таким образом, явное неравноправие налицо.
Однако Пленум ВАС РФ в Постановлении о свободе договора явно поддержал принцип равноправия сторон. Суд понимает норму диспозитивно, утверждая, что это не мешает сторонам установить иной режим в соглашении: полное возмещение убытков при отказе от договора как с исполнителя, так и с заказчика; установить, что при отказе любой из сторон от договора она обязана выплатить при этом денежную компенсацию другой.
Можно сделать вывод, что цели законодателя – соблюдение принципа равноправия сторон.
4. Защита публичных интересов
Кроме того, свобода договора может быть ограничена судами для защиты интересов общества от возможных угроз.
В Постановлении о свободе договора рассматривается пример с договором энергоснабжения. Согласно п. 1 ст. 544 ГК РФ: «Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон».
Казалось бы, норма снабжена «маркером» диспозитивности, предоставляющим сторонам свободу установить иное.
Однако, как указано в п. 3 Постановления о свободе договора, суды должны толковать такую «диспозитивную» норму ограничительно, в определенных пределах, то есть, по сути, императивно. В указанном пункте поясняется, что если плата за единицу поставляемого ресурса является регулируемой, то необходимо толковать норму лишь следующим образом: установление соглашением сторон иного количества энергии, которое оплачивает абонент (потребитель, покупатель), допускается только тогда, когда невозможно определить фактически принятое им количество энергии в соответствии с данными учета, а закон или иные правовые акты не содержат порядка определения такого количества в отсутствие данных учета. Соответственно, видно, что правило направлено на защиту публичных интересов, обеспечиваемых государственным регулированием тарифов.
Таким образом, на первый взгляд диспозитивная норма может быть признана императивной, то есть ее действие должно быть истолковано очень ограничительно, дабы не навредить публичным интересам.
5. Соответствие нормы основным принципам права
Диспозиция нормы без «маркера» должна быть обоснована как императивная или диспозитивная, руководствуясь общими принципами права.
В качестве примера в Постановлении о свободе договора рассмотрена ст. 610 ГК РФ, согласно которой предусмотрено право любой из сторон договора аренды, заключенного на неопределенный срок, немотивированно отказаться от договора, предупредив другую сторону за один месяц, при аренде недвижимости – за три месяца.
Данная норма не содержит явного запрета на установление иного соглашением сторон, но исходя из общего смысла аренды (передача имущества во временное владение и пользование) нельзя запретить сторонам немотивированно отказаться от договора, в противном случае, договор перестал бы носить временный характер, а это бы противоречило правовой природе аренды. Без такого квалифицирующего признака, как «временность», аренда просто утратила бы свою природу. Поэтому данная норма является императивной.
Представляется также, что свобода договора может быть ограничена в защиту нравственности и правопорядка, сделок социального характера.
Вопрос для определения нормы: не будет ли данный договор или его отдельное условие противоречить нормам нравственности?
Примером может послужить ст. 169 ГК РФ: «Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна».
Но какие сделки сюда можно отнести? К таким подойдут сделки по рейдерскому захвату, сделки по необоснованному получению налоговой выгоды и другие.
Вполне ожидаемый вывод о диспозитивности сделан в п. 4 Постановления о свободе договора: «Нормы ст. 410 ГК РФ, устанавливающие предпосылки прекращения обязательства односторонним заявлением о зачете, не означают запрета соглашения договаривающихся сторон о прекращении неоднородных обязательств или обязательств с ненаступившими сроками исполнения и т.п.»
Поскольку норма не содержала указания на возможность сторон установить иное, то суд сделал вывод о возможности толковать ее расширительно, не усматривая угрозы в пользу сторон.
Пунктом 11 Постановления о свободе договора дается совет относительно толкования нормы при сомнении относительно смысла условий договора. В случае неясности условий договора и невозможности установить волю сторон с учетом цели договора (исходя из переписки, практики, взаимоотношений сторон, обычаев, предыдущего поведения сторон), условия договора должны трактоваться в пользу контрагента той стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.
Это понятие толкования нормы в случае ее неясности с учетом подспорья, заложенного в ст. 431 ГК РФ (Толкование договора), известно как Contra proferentem, что в переводе с латинского означает «против произнесшего».
6. Пределы императивности и диспозитивности
Согласно разъяснениям Постановления о свободе договора понятия императивности и диспозитивности не являются категориями абсолютными. Как у императивной нормы, так и у диспозитивной есть пределы их императивности и диспозитивности.
В связи с этим примером обратимся к норме ч. 4 ст. 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»: «По кредитному договору, заключенному с заемщиком-гражданином, кредитная организация не может в одностороннем порядке сократить срок действия этого договора, увеличить размер процентов и (или) изменить порядок их определения, увеличить или установить комиссионное вознаграждение по операциям, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом».
Постановление о свободе договора (п. 2) дает разъяснение судам, что это вовсе не означает, что банки не могут в одностороннем порядке установить изменение условий кредитного договора по уменьшению процентной ставки. В этом случае законодатель выступил на стороне потребителя-гражданина, остается лишь открытым вопрос, а будут ли банки применять на практике такое условие по уменьшению в одностороннем порядке процентной ставки по кредиту, когда стоимость привлечения денег для самого банка стала меньше в силу каких-то экономических факторов (уменьшение ставки Банка России и т.п.).
Это все достаточно хорошо и благородно по своей сути и природе. Другой вопрос: будет ли это условие реально соблюдаться или вообще включаться в договор сильной стороной? Представляется очевидным ответ: вряд ли, поскольку совершенно не выгодно последнему (например, банку).
Или подобная ситуация, когда по договору проката арендодатель может предусмотреть условие о замене арендатору автомобиля на более дорогой без дополнительной оплаты. Если буквально понимать норму ст. 310 ГК РФ о запрете одностороннего изменения условия, то можно найти противоречия между договорными условиями и положениями закона. Но по смыслу Постановления о свободе договора (согласно целям законодательного регулирования) запрет одностороннего изменения договора должен распространяться на случаи ухудшения положения потребителя. В представленных же примерах положение потребителей улучшается.
Пределы диспозитивности также должны быть ограничены, если сторона злоупотребляет своими правами. Можно привести пример, обратившись к договору аренды. Пункт 2 ст. 610 ГК РФ предусматривает, что сторона имеет право немотивированно отказаться от договора с предупреждением другой стороны за месяц для движимого имущества и за 3 месяца для недвижимого имущества, если иной срок не установлен соглашением.
В принципе, возможна ситуация, когда стороны указали в качестве иного срока очень длительный период.
Если разобраться, то такой период нужен для того, чтобы освободить помещения, найти нового арендатора и для иных подобных организационных моментов. Поэтому установление такого срока для предупреждения об отказе от договора не в 3 месяца, а, например, в 30, это есть не что иное, как злоупотребление правом, недобросовестное поведение стороны и несправедливое условие договора, а следовательно, такое условие договора можно признать недействительным в судебном порядке со ссылкой на ст. 10, 169 ГК РФ и п. 9, 10 Постановления о свободе договора.
С несправедливыми условиями договора можно бороться с помощью п. 2 ст. 428 ГК. Присоединившаяся сторона может требовать в суде изменить или расторгнуть договор, если он формально не нарушает закон, но лишает сторону обычно представляемых по договору такого вида прав, исключает ответственность другой стороны или содержит иные обременительные условия, а присоединившаяся сторона была лишена возможности участия в переговорном процессе при заключении договора.
Если же присоединившаяся сторона является коммерсантом, то у нее такой меры защиты уже нет, если эта сторона знала, на каких условиях заключает договоры. Сложно представить себе пример, когда сторона не знала об условиях заключения договора.
Кроме того, вместо подачи в суд иска об изменении или расторжении договора можно воспользоваться способом неприменения несправедливого условия: «… поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ» (п. 9 Постановления о свободе договора).
Применение п. 4 ст. 1 ГК РФ (невозможность извлекать преимущество из незаконного и недобросовестного поведения) более выгодно и тем, что он распространяется на всех лиц, а п. 2 ст. 428 ГК РФ – только на потребителя. Значит, п. 4 ст. 1 ГК РФ стоит также и на страже коммерсантов.
В руках слабой стороны договора еще один инструмент для защиты – это применение ст. 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления правом, под которым понимается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.
И в заключение представляется необходимым сделать следующие выводы.
Постановление о свободе договора дало определенные принципы и критерии, с помощью которых можно «разгадать» замысел отечественного законодателя в нормах права, не снабженных «маркерами» диспозитивности и императивности.
Принесет ли это плюсы или окажется несостоятельным, покажет время. Ясно главное – теперь правоприменитель станет по-новому толковать подобные нормы, изменится и судебная практика по ряду вопросов.
В связи с появлением Постановления о свободе договора у граждан появится больше возможностей для судебной защиты своих прав, когда они были нарушены стороной-предпринимателем, например, в таких распространенных отношениях, как заемщик-гражданин – кредитор-банк.
У стороны-потребителя появилось больше способов защиты от несправедливых условий договоров и недобросовестных контрагентов-предпринимателей.
В связи с тем, что появились критерии определения целей законодательного регулирования, установлены правила определения пределов диспозитивности и императивности, судам в настоящее время будет гораздо легче рассматривать споры, руководствуясь новым путеводителем о свободе договоров.