индемнити в российском праве это
Аналог института indemnity в российском праве
В июне 2015 года в России вступили в силу новые положения ГК РФ о возмещении потерь, которые не связаны с нарушением обязательств (ст. 406.1 «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств»). Данная статья ввела в российский хозяйственный оборот аналог английского института indemnity (п. 56 ст. 1 Федерального закона от 8 марта 2015 г. № «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса РФ»; далее — Федеральный закон № 42).
Соглашение о возмещении потерь — как это работает:
Согласно этой норме закона стороны могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, которые не вытекают из факта нарушения договорного обязательства. Речь идет о так называемом внутреннем страховании от убытков в результате ведения нормальной предпринимательской деятельности. Причем расходы на него меньше, чем премия, за которую готова принять на себя риск страховая компания. Это связано с тем, что контрагенту, который специализируется в соответствующей сфере бизнеса, часто намного проще адекватно оценить вероятность наступления риска, чем страховщику. Кроме того, некоторые риски вовсе не получится застраховать у страховой компании из-за того, что отсутствует необходимая статистическая информация для проведения актуарных расчетов.
Появление аналога английского института indemnity в Гражданском кодексе РФ имеет большое значение для делового оборота. Он нужен для крупных инвестиционных, шельфовых проектов, сделок слияния и поглощения (M&A), акционерных соглашений, договоров совместной деятельности и других больших сделок. Часто именно включение условия о возмещении потерь стимулирует контрагента решиться на заключение договора.
Соглашение о возмещении потерь можно включить в другой договор либо оформить отдельным документом. В нем подробно описывают обстоятельства предоставления таких обязательств, а также возможности предъявления требования о возмещении потерь. В любом случае положения об indemnity носят самостоятельный характер.
Далее речь пойдет о том, как юридически корректно оформить взаимоотношения сторон с помощью статьи 406.1 Гражданского кодекса РФ.
Как составить соглашение о возмещении потерь
В частности, это могут быть потери, которые вызваны тем, что:
Законодатель установил требования к сторонам соглашения о возмещении имущественных потерь. Такое соглашение между лицами, не указанными в законе, будет являться недействительным.
Соглашение о возмещении имущественных потерь могут заключить «стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности» (п. 1 ст. 406.1 ГК РФ).
В то же время в пункте 5 статьи 406.1 Гражданского кодекса РФ установлено, что правила этой статьи применяются также и в случаях, когда стороной договора с условием о возмещении потерь является физическое лицо. Однако это относится только: к корпоративному договору и к договору об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества.
Ограничения по субъектному составу, установленные в статье 406.1 Гражданского кодекса РФ, также свидетельствуют о том, что к соглашению об имущественных потерях не применяются правила статьи 183 Гражданского кодекса РФ. В частности, если договор подпишет неуполномоченное лицо, то оно не станет обязанным по сделке в части условия о возмещении потерь, поскольку не соответствует требованию к субъекту.
Состав ответственности лиц, действующих от имени юрлица, и юридическая чистота indemnity
Корни обсуждения растут отсюда. Не буду воспроизводить суть статьи и комментариев, перейду сразу к диспозиции своего вопроса.
Какую именно не проистекающую из виновных действий ответственность ограничивает индемнити? А есть ли ответственность в результате виновных действий, которую может ограничить потерпевшее в будущем лицо, действующее разумно, не будучи введённым в заблуждение?
Незнающему участнику/акционеру, каковых, будем откровенны, большинство даже среди мажоров, легко можно объяснить: «Подпиши бумагу. Это о том, что директор не отвечает, если вдруг пойдут убытки. Канделябрами торгуем, чай бизнес не устойчивый». И он подпишет. Но, естественно, у нас сразу возникает вопрос, от чего детально отказался такой участник/акционер.
Критерии BJR выглядят так:
1. действовать добросовестно (из лучших побуждений);
Возвращаемся к вопросу: а что, собственно, гасит индемнити? Умысел на нарушение одного из признаков? Давайте посмотрим. Будет ли разумный акционер, не вводимый в заблуждение, чей статус в силу корпоративного права имманентно связан с интенцией на получение вознаграждения от своего пребывания в обществе, дозволять директору действовать:
— недобросовестно, кроме как при наличии сговора против других акционеров;
— с нарушением корпоративных интересов хоть кого-то из акционеров, кроме как в том же случае;
— пренебрегая сбором информации, необходимой для ведения хоз. д-ти, кроме как в случаях, когда под сделку надо подогнать «нужные» сведения;
— растрачивая имущество общества, кроме как в случаях, когда оно растрачивается «куда надо».
Теперь к эмпирической базе.
Что мы видим в новой готовящейся вступить в силу редакции ГК? Статья 53.1 даёт право непубличным обществам гасить «разумность» директора. Я вижу это так, что «прощению» подлежат только составы с косвенным умыслом, когда директор не досмотрел, но «честно старался». По-видимому, парламент пришёл к выводу, что среди директоров будущих непубличных обществ мало злодеев, но много дураков. А в публичных обществах, по ходу дела, усматривается серьёзный бизнес (всё-таки торгуемые акции) и серьёзные доли, и посему до управления должны допускаться лучшие из лучших, что навеивается итак установленными в законе о бухучёте особыми требованиями к бухгалтерам акционерок.
Стало быть, подход 53.1 ГК, оставаясь относительно консервативным и советским рисует нам ответ на главный вопрос. Indemnity с трудом вписывается в систему, где наличие вины прямой, косвенной и её отсуствие итак определяют степень ответственности сообразно здравому смыслу, который презюмируется за участниками и акционерами обществ. А послабление для непубличных, хотя и объясняется невозможностью найти столько компетентных директоров, сколько есть обществ, тем не менее открывает новую проблему: директора-прохвосты наперебой будут доказывать «косвенный» умысел для своих не-business judgements.
«Indemnity по-русски» // Станут ли правила о возмещении потерь трещиной в фундаменте российского договорного права?
Правила о возмещении имущественных потерь, возникающих при наступлении определенных обстоятельств и не связанных с нарушением договора (ст. 406.1 ГК), введенные Законом № 42-ФЗ от 08.03.2015 и сходные с английским институтом indemnity, могут перевернуть устоявшийся баланс распределения рисков в российском договорном праве и стать опорой для различных злоупотреблений.
Об этой угрозе деловому обороту и способах ее предотвращения рассказала на страницах июльского номера журнала «Закон» Елена Останина, доцент кафедры гражданского права и процесса Челябинского госуниверситета. Ее исследование «Судьба индемнити при несостоятельности должника» размещено в открытом доступе в библиотеке Zakon.ru.
Смысл российского аналога института indemnity сводится к следующему. При осуществлении предпринимательской деятельности контрагенты могут договориться о возмещении стороной договора имущественных потерь другой стороны, возникших при наступлении определенных в договоре обстоятельств и не связанных (!) с нарушением обязательства его стороной. Речь может идти о потерях, вызванных невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами, органами власти к стороне договора или иному лицу, указанному в соглашении, и тому подобные потерях. Соглашение об indemnity должно устанавливать размер возмещения таких потерь или порядок его определения. Суды не смогут (!) уменьшать размер возмещения, кроме случаев, когда доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению потерь. И даже признание договора незаключенным или недействительным не освобождает от обязанности возместить потери, если иное не согласовано в договоре (п. 1–3 ст. 406.1 ГК).
Иначе говоря, речь идет о нетрадиционном для российского договорного права явлении – принятии участником делового оборота риска за последствия, которые могут быть практически никак не связаны с его поведением.
Признаки «indemnity по-русски» сближают его со страхованием. Правда, в отличие от страхования, принятие на себя обязанности возмещать потери не требует получения лицензии, а размер возмещения потерь не ограничен законом (в то время как страховая сумма при страховании имущества не должна превышать его действительную стоимость, а при страховании предпринимательского риска – возможные убытки от ведения бизнеса; ст.ст. 947, 951 ГК).
Такая новелла без осторожного встраивания в сложившуюся систему гражданского права может разрушить устоявшееся распределение рисков в договорных обязательствах.
Например, риск неблагоприятных погодных условий в договоре контрактации распределен так, что при неисполнении обязательств без вины производителя сельскохозяйственной продукции он не получит вознаграждения, но и не понесет ответственности. Однако правила о возмещении потерь позволят включить в договор контрактации условие о выплате фермерским хозяйством двойной цены товара заготовителю, если фермер не выполнит своих обязательств из-за неурожая.
Подобные ситуации должны быть нивелированы постепенным определением императивных норм договорного права, распределяющих риски сторон единственно приемлемым для конкретных отношений способом.
Кроме того, жертвой российского аналога indemnity может стать малый и средний бизнес в отношениях с гигантами индустрии. Соглашения о возмещении потерь в условиях неравенства переговорных возможностей могут быть навязаны, а размеры таких возмещений – необоснованно завышены.
Рецептом от подобных проблем может стать разумное применение общих норм гражданского законодательства – ст. 10 ГК, запрещающей злоупотребление правом, и новой редакции ст. 428 ГК, позволяющей требовать расторжения или изменения явно обременительного договора, когда в силу очевидного неравенства переговорных возможностей одна из сторон была поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование договорных условий.
Наконец, крайне опасные перспективы злоупотребления «indemnity по-русски» открывает в ситуациях недобросовестного подготовленного банкротства. Фиктивный кредитор, аффилированный с готовящейся к банкротству организацией, вполне может использовать соглашение о возмещении потерь как инструмент получения судебного решения о взыскании денежных средств, чтобы инициировать процедуру банкротства организации. Вероятно, суды в подобных ситуациях столкнутся с необходимостью проверять действительность условий о возмещении потерь, даже несмотря на вступившие в законную силу судебные решения о взыскании таких возмещений.
Состав ответственности лиц, действующих от имени юрлица, и юридическая чистота indemnity
Корни обсуждения растут отсюда. Не буду воспроизводить суть статьи и комментариев, перейду сразу к диспозиции своего вопроса.
Какую именно не проистекающую из виновных действий ответственность ограничивает индемнити? А есть ли ответственность в результате виновных действий, которую может ограничить потерпевшее в будущем лицо, действующее разумно, не будучи введённым в заблуждение?
Незнающему участнику/акционеру, каковых, будем откровенны, большинство даже среди мажоров, легко можно объяснить: «Подпиши бумагу. Это о том, что директор не отвечает, если вдруг пойдут убытки. Канделябрами торгуем, чай бизнес не устойчивый». И он подпишет. Но, естественно, у нас сразу возникает вопрос, от чего детально отказался такой участник/акционер.
Критерии BJR выглядят так:
1. действовать добросовестно (из лучших побуждений);
Возвращаемся к вопросу: а что, собственно, гасит индемнити? Умысел на нарушение одного из признаков? Давайте посмотрим. Будет ли разумный акционер, не вводимый в заблуждение, чей статус в силу корпоративного права имманентно связан с интенцией на получение вознаграждения от своего пребывания в обществе, дозволять директору действовать:
— недобросовестно, кроме как при наличии сговора против других акционеров;
— с нарушением корпоративных интересов хоть кого-то из акционеров, кроме как в том же случае;
— пренебрегая сбором информации, необходимой для ведения хоз. д-ти, кроме как в случаях, когда под сделку надо подогнать «нужные» сведения;
— растрачивая имущество общества, кроме как в случаях, когда оно растрачивается «куда надо».
Теперь к эмпирической базе.
Что мы видим в новой готовящейся вступить в силу редакции ГК? Статья 53.1 даёт право непубличным обществам гасить «разумность» директора. Я вижу это так, что «прощению» подлежат только составы с косвенным умыслом, когда директор не досмотрел, но «честно старался». По-видимому, парламент пришёл к выводу, что среди директоров будущих непубличных обществ мало злодеев, но много дураков. А в публичных обществах, по ходу дела, усматривается серьёзный бизнес (всё-таки торгуемые акции) и серьёзные доли, и посему до управления должны допускаться лучшие из лучших, что навеивается итак установленными в законе о бухучёте особыми требованиями к бухгалтерам акционерок.
Стало быть, подход 53.1 ГК, оставаясь относительно консервативным и советским рисует нам ответ на главный вопрос. Indemnity с трудом вписывается в систему, где наличие вины прямой, косвенной и её отсуствие итак определяют степень ответственности сообразно здравому смыслу, который презюмируется за участниками и акционерами обществ. А послабление для непубличных, хотя и объясняется невозможностью найти столько компетентных директоров, сколько есть обществ, тем не менее открывает новую проблему: директора-прохвосты наперебой будут доказывать «косвенный» умысел для своих не-business judgements.
Возмещение потерь: происхождение института, практика применения, соотношение с indemnity и liquidated damages
24 апреля состоялось очередное заседание клуба «Занимательная цивилистика». На встрече участники обсудили возмещение потерь. Этот институт появился в российском праве относительно недавно. Его введение вызвало существенные разногласия среди юристов. Обсуждение этой темы на заседании клуба еще раз показало ее дискуссионность.
В начале заседания с докладом о целях введения и особенностях института возмещения потерь выступил Дмитрий Соколов. Он отметил, что возмещение потерь может применяться лишь в отношениях предпринимателей, а также участников корпоративных отношений. Это связано с тем, что законодатель стремился защитить потребителя от этого рискованного института, который может грозить существенными убытками.
Однако, как отметил Владимир Губарьков, это ограничение может быть обойдено в порядке правопреемства. Это подтверждается разъяснениями Верховного суда.
Участники заседания отметили, что до внесения статьи о возмещении потерь в ГК не было препятствий для применения этого механизма, в том числе и в отношениях с участием потребителей. Теперь же этот институт прямо урегулирован, но сфера его применения сузилась.
Далее в своем докладе Д.Соколов остановился на таких аспектах, как автономность соглашения о возмещении потерь, связь возмещения с существующим обязательством, суброгация, возможность снижения судом размера возмещения потерь. Доклад вызвал серьезную дискуссию: в частности, собравшиеся обсудили, допустимо ли устанавливать соглашением о возмещении потерь фиксированную сумму возмещения, либо стороны вправе лишь определить верхний предел возмещения. Различная оценка была дана и разъяснениям Верховного суда о том, что возмещение потерь допускается при наличии убытков.
Д.Соколов обратил внимание участников клуба на то, что возмещение потерь по российскому праву существенно отличается от indemnity по английскому праву и праву США, обозначив несколько существенных отличий. По мнению Д.Соколова, возмещение потерь можно отграничить и от способов обеспечения обязательств, и от страхования, несмотря на некоторые сходства между ними.
Во второй части заседания с докладом о применении судами условий по возмещению потерь выступил Владимир Губарьков. В начале сообщения докладчик обозначил проблемы, которые существовали с применением этого института до введения в ГК статьи 406.1. Он отметил, что суды воспринимали возмещение потерь как страхование и признавали это условие ничтожным в связи с отсутствием лицензии у стороны, обязавшейся возместить потери.
В.Губарьков остановился на том, какие обстоятельства необходимо доказать для возмещения потерь; как суды могут убедиться, что стороны согласовали именно условие о возмещении потерь, а не обязательство иного вида. Он отметил, что в некоторых случаях условие о возмещении потерь может быть оспорено — например, в случае, если это условие принято не в связи с предпринимательской деятельностью.
По мнению докладчика, суды в принципе готовы применять условие о возмещении потерь. Например, в одном из дел обязательство о возмещении потерь содержалось в мировом соглашении, которое было утверждено судом.
В заключительной части заседания собравшиеся постарались сформулировать свои выводы по поводу института возмещения потерь. Большинство участников клуба положительно оценили введение этого института: без соответствующего законодательного регулирования участники рынка не могли быть уверены в том, что условие о возмещении потерь будет поддержано судом. Введение этого института в ГК РФ облегчает использование возмещения потерь без необходимости прибегать к применению зарубежного, в частности английского, права.