ипотека в римском праве это

Формы залога (фидуция, пигнус, ипотека)

Залог — это право пользования и при определенных условиях рас­поряжения чужой вещью.

Цель залога — обеспечение исполнения обязательства. Сущность залога состоит в том, что кредитор, которому заложена вещь, имеет право в случае неисполнения должником своего обязательства распо­рядиться данной вещью.

Залоговое право — это право (в случае неисполнения обязательств) взыскания на определенную заранее вещь.

Это право акцессорное (дополнительное) к обязательственному пра­ву, но имело абсолютную защиту, т. е. против всякого, у кого окажется заложенная вещь.

Договор о залоге был как дополнительно? соглашение при первич­ных кредитных акциях. Причем дополнительные соглашения могли носить характер персонального обеспечения (соглашение о гарантии) и реального обеспечения, которое и было широко распространено в Риме — т. е. исполнение обязательств под залог какой-либо вещи.

Виды залога в римском праве:

— фидуция (в древнейшее время);

— пигнус (в предклассический период);

— ипотека (в классическом праве).

Фидуция (fiducia) заключалась в том, что посредством манципации должник отчуждал вещь в собственность кредитора, но с условием, что в случае исполнения обязательства кредитор обязан будет вернуть вещь в собственность должника.

Данная форма залога была невыгодна для должника, так как креди­тор становился собственником вещи, которая передавалась ему в залог, поэтому мог без согласия должника распоряжаться ею.

При пигнусе (pignus — «ручной заклад») вещь передавалась не в собст­венность, а только во владение кредитора.

Ипотека (hipoteca) — наиболее развитая и прогрессивная форма за­лога в Древнем Риме. При ипотеке предмет залога не передавался кре­дитору ни в собственность, ни во владение, и потому должник мог свободно пользоваться заложенным имуществом (например, земель­ным участком), что позволяло должнику быстрее исполнить свое обязательство перед кредитором.

В случае неисполнения должником своего обязательства предмет ипотеки не поступал в собственность кредитора, а подлежал обязательной продаже с торгов (лецитация). Если вырученной суммы оказывалось недостаточно для удовлетворе­ния требования залогодержателя — кредитора, то он мог предъявить к должнику обязательственный иск на недостающую сумму.

Примечание: для установления залога не требовалось каких-либо фор­мальностей, что не способствовало стабильности таких отношений, по­скольку, в частности, новый залогодержатель не имел возможности про­верить наличие или отсутствие предыдущих залогов на данную вещь. Чтобы обеспечить интересы кредитора, в эпоху домината было установ­лено, что ипотека, составленная письменно и в присутствии трех свиде­телей, имеет предпочтение перед негласно установленной ипотекой.

Предмет ипотеки:

— в классическом праве — только телесные (материальные) вещи; в постклассическом праве — телесные и бестелесные (различно­го рода права).

Виды ипотек.

В классическом праве:

1) договорные (ипотека церкви на арендуемое имущество; ипотека жены на имущество мужа; подопечного на имущество куратора; ипотека фиска на имущество неплательщика налогов; ипотека ин­вестора на предмет инвестиции);

2) законные (легальные, определенные) — в том числе и без согла­сия сторон;

3) неопределенные (по обычаю pignusptcitum, без формальностей).

В постклассическом праве (по рангам);

1) привилегированные генеральные (включая законные) ипотеки:

— ипотека фиска (за неуплату долгов);

— ипотека жены на имущество мужа;

— ипотека инвестора на предмет инвестиции,

2) обычные генеральные (включая договорные, законные и неопре­деленные).

Действовало правило ипотечного старшинства: кто раньше по вре­мени, тот и сильнее в праве (внутри одного ранга). Залоги в разных рангах имели преимущество не по времени, а по степени ранга.

Договорные ипотеки различались по оформлению:

1) публично официально оформленные;

2) в виде частных документов;

3) простое соглашение.

Залоговое право прекращалось:

— с гибелью предмета залога;

— при слиянии залогового права с правом собственности в одном лице;

— с прекращением обязательства, по которому устанавливался залог; исполнением обязательства;

— с продажей предмета ипотеки кредитору высшего ранга; отказом ипотечного кредитора.

Источник

Покровский И.А. История римского права

Если потребность в такой форме ощущалась все сильнее и сильнее, то, с другой стороны, в окружающей действительности встречались и образцы для надлежащего разрешения задачи.

Так, государство и муниципии, вступая в договоры (откупа или подряда) с компаниями капиталистов, естественно, нуждались в таком или ином обеспечении со стороны последних в исправном исполнении договора. Такое обеспечение осуществлялось praefibus praediisque: компания капиталистов выставляла поручителей (praedes) и указывала земли, имения (praedia), которые могли быть проданы на случай их неисправности и которые с этой целью описывались (praedia subsignata). До наступления неисправности эти praedia оставались в собственности и во владении их хозяев, и лишь в случае неисправности они (в чьих бы руках они к тому времени ни оказались) подвергались продаже (venditio ex lege praediatoria). Такая форма обеспечения называется предиатурой; как видим, она имеет все существенные черты залога, но она применялась лишь в отношении казны и муниципий (ср. lex Malacitana. 64, 65, Girard P. Textes. p. 115-116).

С другой стороны, несомненно, в греческих и эллинизированных провинциях, а также в греческих городах южной Италии уже существовала аналогичная форма залога под именем ипотеки (hypotheca) даже в отношениях между частными лицами.

Наконец, и описанные выше случаи pignus с precarium могли наводить на мысль о возможности усовершенствовать эту форму, придав положению должника более независимый от кредитора характер.

Но раз вещное право было признано для случаев ипотеки, тем более необходимо было признать его и для случаев pignus, и действительно, actio quasi-Serviana стала применяться и здесь под именем actio pigneraticia.

Оставалась, однако, еще неразрешенной задача в другом направлении: надо было определить существенное содержание закладного права.

Наконец, в праве послеклассическом развитие было завершено. С одной стороны, император Константин запретил lex commissoria, как соглашение, по большей части прикрывающее сделки ростовщические. С другой стороны, Юстиниан постановил, что даже pactum de non vendendo не устраняет права продажи в случае неуплаты долга, а лишь несколько затрудняет его, возлагая на кредитора обязанность три раза предварительно напомнить должнику об уплате. В результате этих мер закладное право определилось окончательно как вещное право продажи чужой вещи, каковым оно и является по существу.

III. Право послеклассическое

§ 61. Объединение цивильного и преторского права

Сложная система вещных отношений, возникнувшая в период республики и слагавшаяся из нескольких переплетающихся между собой исторических пластов (вещные права квиритские, преторские, перегринские и провинциальные), представляла, конечно, множество практических неудобств. Задачей империи и здесь является уравнение исторически разнородного и упрощение.

Что касается права собственности, то из четырех указанных видов его прежде всего отпадал вид собственности перегринской; закон Каракаллы 212 г., даровавший всем подданным Римской империи право гражданства, этим самым уничтожил необходимость ее отдельного существования. Но она недаром существовала в прошлом: ее свободное от всяких местных особенностей содержание и циркулирование в обороте оказало большое влияние на самое понятие и построение собственности римской.

С установлением при Диоклетиане нового административного деления территории и с уничтожением прежнего юридического значения провинций исчезла и система особых провинциальных вещных прав. Подчинение всего (и италийского) землевладения новым поземельным податям (capitatio terrena и capitatio humana) лишила solum Italicum прежних податных привилегий.

Но, провозгласив этот совершенно правильный теоретически принцип, римское право не дало ему надлежащего развития. Особый вещный акт при переходе права собственности в другие руки желателен для того, чтобы все третьи лица могли по тому или иному внешнему признаку легче судить о том, кто собственник данной вещи. По отношению к движимым вещам переход владения (traditio) может служить таким достаточным признаком; не стесняя свободы оборота, трудно требовать большего. Иначе обстоит дело по отношению к недвижимостям: они являются наиболее важными объектами оборота, на них могут покоиться важные права других лиц (сервитуты, закладные права и т.д.). Все это привело современное право к установлению принципа публичности для актов на недвижимость, принципа, нашедшего себе наиболее полное выражение в институте поземельных книг. Всякая переуступка права собственности, всякое установление сервитута или ипотеки должны быть отмечены особой записью в официальных поземельных книгах, вследствие чего всякое заинтересованное лицо, справившись в них, может иметь верные сведения о юридическом положении интересующего его имения.

Римское право в этом направлении надлежащего шага не сделало. Движимость и недвижимость для него стоят на одной доске. Хотя старая mancipatio и не представляла полных гарантий публичности в описанном смысле, но все же она была более публична, чем бесформальная traditio; и в этом отношении отпадение mancipatio являлось даже шагом назад. О совершившейся traditio огромного имения мог почти никто не знать; прежний собственник мог еще долго в широких кругах считаться за собственника и заключать новые сделки о том же имении; разумеется, все эти сделки окажутся впоследствии ничтожными, но они оставят после себя массу вреда и разорений. Отсутствие публичности составляет поэтому едва ли не самое слабое место римского права, которое пришлось затем уже самостоятельно исправлять новым народам.

[682] Cotidie enim precario rogantur creditores ab his, qui pignori dederunt – «ведь каждодневно упрашиваются кредиторы отдать вещи до востребования теми, кто [их] отдал в ручной залог». (Пер. ред.)

[684] Pactum de non vendendo – соглашение о запрете продажи кредитором заложенной вещи. (Прим. ред.)

[685] De nudo ex jure Quiritium tollendo – «об устранении «голых прав» по праву квиритов». (Пер. ред.)

[686] Plenissimus et legitimus dominus – «полнейший и законный собственник». (Пер. ред.)

[687] Inutiles ambiguitates – «бесполезных двусмысленностей». (Пер. ред.)

[688] Antique subtilitatis ludibrium – «заблуждение архаичной изощренности». (Пер. ред.)

[689] Per traditionem accipere – «приобретать путем традиции». (Пер. ред.)

[690] Tradionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur – «права на вещи передаются традициями и приобретениями по давности, а не голыми договорами«. (Пер. ред.)

[691] См.: Costa E. Storia del diritto romano privato. P. 225 и сл.

[692] Contractus solemniter explicatur – «договор заключался торжественно». (Пер. ред.)

[693] Сerta et vera proprietas vicinis praesentibus demonstretur – «верное и действительное право собственности присутствующим соседям было продемонстрировано». (Пер. ред.)

[694] См.: Mitteis L. Grundzüge und Chrestomatie der Papyruskunde. Bd. II. 1. S. 90 и сл.; Фрезе. Очерки греко-египетского права. Ч. 1. С. 86 и сл.

[695] См.: Partsch J. Die longi temporis praesciptio im classischen röm. Rechte. 1906.

[696] Actio ad rem vindicandam – иск, направленный на виндикацию вещи у любого третьего лица. (Прим. ред.)

Источник

65. Ипотека

Залог и заклад были простыми формами кредитования древнеримских граждан. В классическую эпоху развитие торгового оборота привело к появлению новой, высокоразвитой формы залога – ипотеке (hypotheca). Впервые ипотека появляется в преторском эдикте по поводу земельной аренды как залог, предмет которого остается и в собственности, и во владении должника, но залогодержатель имеет право при неисполнении обязательства истребовать заложенную вещь у любого нового собственника, продать ее с торгов и из вырученной суммы покрыть свое требование к должнику, выплатив тому остаток выручки.

Источником ипотеки явились арендные договоры, включавшие запрет вывоза имущества, ввезенного арендатором (для обеспечения своевременных выплат), арендодатель был защищен преторским интердиктом и мог истребовать с новых собственников имущество прежнего арендатора, предъявив абсолютный иск.

Развитие ипотеки привело к установлению на одну вещь нескольких последовательных залоговых прав (вторичный залог разрешался, если стоимость вещи покрывала все обеспечиваемые обязательства). Требования кредиторов выполнялись согласно рангу залоговых прав, то есть в хронологическом порядке. Невыполненные залоговые требования становились непогашенными обязательствами залогодателя, они удовлетворялись продажей имущества с торгов.

Право требовать продажи заложенной вещи имел только залогодержатель 1 ранга; из вырученной суммы причитающиеся деньги сначала получал залогодержатель 1 ранга, затем 2-го, 3-го и далее в порядке очереди. У каждого из нижестоящих залогодержателей было право ипотечного преемства, то есть выплата по требованию впередистоящему и переход на его место. Когда продажа не покрывала долга, кредиторы могли предъявить в общем порядке обязательственный иск к должнику.

В императорском Риме согласно рескрипту первоочередное право перед устным соглашением получила ипотека, установленная письменно перед тремя свидетелями или в присутственном месте.

Прекращение залогового права наступало при гибели предмета залога, при совпадении в одном лице залогодержателя и собственника, после прекращения обеспеченного залогом обязательства.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.

Продолжение на ЛитРес

Читайте также

Глава 1. Что такое ипотека и как получить ипотечный кредит

Глава 1. Что такое ипотека и как получить ипотечный кредит Ипотечное кредитование Ипотека – это залог недвижимости для обеспечения обязательств перед кредитором. При ипотечном кредитовании заемщик получает кредит на покупку недвижимости. Его обязательством перед

Ипотека. Стандартная программа

Ипотека. Стандартная программа Условия

Ипотека. «Новостройка-плюс»

Ипотека. «Новостройка-плюс» 1. Краткое описание продукта «Новостройка-плюс» 1.1. Кредит предоставляется КОММЕРЧЕСКИМ БАНКОМ физическим лицам, под залог имущественных прав, на оплату сделки по приобретению прав на строящееся жилое помещение с целью дальнейшего

Ипотека

Ипотека Деньги можно получить в банке под залог недвижимости. Такие кредиты называются ипотечными. Ипотека (залог недвижимости) может быть обеспечением не только по кредитному договору но и при займе, аренде, купле-продаже, подряде, обязательствах, вытекающих из

§ 4. Ипотека имущества, которое залогодатель приобретет в будущем. Залог не завершенного строительством недвижимого имущества

§ 4. Ипотека имущества, которое залогодатель приобретет в будущем. Залог не завершенного строительством недвижимого имущества 1. Ипотека имущества, которое залогодатель приобретет в будущемКак ранее отмечалось, предметом залога может быть имущество, которое

§ 5. Ипотека жилых домов и квартир

§ 5. Ипотека жилых домов и квартир 1. Законодательство об ипотеке жилых домов и квартирДовольно часто предметом ипотеки оказываются жилые дома и квартиры. Залог этих объектов отличается значительным своеобразием. Наиболее важные особенности ипотеки жилых домов и квартир

2.3. Договор залога и займа (ипотека) жилого помещения

2.3. Договор залога и займа (ипотека) жилого помещения Наряду с такими основаниями приобретения жилого помещения, как социальный и коммерческий наем, договор купли-продажи жилья, жилого помещение может быть приобретено посредствам залога недвижимого имущества.Прежде чем

65. Ипотека

65. Ипотека Залог и заклад были простыми формами кредитования древнеримских граждан. В классическую эпоху развитие торгового оборота привело к появлению новой, высокоразвитой формы залога – ипотеке (hypotheca). Впервые ипотека появляется в преторском эдикте по поводу

Социальная ипотека

Социальная ипотека В ряде регионов (например, в Саратовской области) предусмотрен вариант так называемой социальной ипотеки, которая представляет собой компенсацию гражданам, признанным в установленном порядке нуждающимися в улучшении жилищных условий, части

Ипотека – отдельная тема

Ипотека – отдельная тема Особого упоминания заслуживает регистрация договоров аренды и ипотеки. Зарегистрировать их довольно просто. Правда, сделать это с первого раза оказывается практически нереально. Даже если вы заранее узнаете все требования непосредственно у

4. Ипотека

4. Ипотека Правовая неграмотность многих предпринимателей по стереотипу, навязанному СМИ, склонна обозначать ипотекой кредит на покупку жилья. Между тем ипотека – это не кредит, а то, что может его обеспечить.Залоговые операции с недвижимостью регулируются Федеральным

Источник

Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.

В римском праве эпохи упадка ипотека была организована следующим образом. Ипотека возникала в силу простого соглашения установителя ипотеки, собственника обременяемого ипотекой предмета, и кредитора. Никто посторонний не имел никакой возможности узнать, что на том или другом предмете покоится право ипотеки. Если и существовала обязанность собственника объявить приобретателю предмета или новому ипотечному кредитору о лежащих уже на предмете ипотеках, то это не спасало приобретателя или следующего ипотечного кредитора от ущерба, раз только собственник умалчивал о лежащих на имении ипотеках. Новый собственник не менее отвечал по лежащей на предмете ипотеке, хотя бы последняя и не была ему вовсе известна до момента предъявления ипотечным кредитором своего ипотечного притязания на имение. Последующий ипотечный кредитор также не более имел прав из приобретенной им последующей ипотеки оттого, что собственник умолчал о ранее установленных на имение ипотеках в пользу других кредиторов. Приоритет договорных ипотек всегда определялся моментом установления их.

Но, кроме договорных ипотек, римское право знало целый ряд законных ипотек; эти ипотеки были действительны и тогда, когда собственник сам не знал о них ничего.

Многие законные ипотеки были генеральными ипотеками, поражавшими все имущество должника.

Зло от беспорядочной организации ипотеки заявило себя уже в Риме, и там уже император Лев делает шаг к системе публицитета ипотек, именно, в конституции от 469 г. (L. 11 C. qui pot. in ping. 8, 18). Но шаг был крайне неудачный. Конституция объявляет за привилегированную ипотеку, совершенную в суде или перед тремя свидетелями, иначе hypotheca publica и quasi publica. И в то же время конституция не принимает никаких мер к тому, чтобы этот публицитет оказывал услуги обороту; она не определяет, какие установления и по какой форме совершают акты ипотеки, даже не приурочивает совершения ипотечных актов к месту нахождения недвижимостей. И уже вовсе конституция не затрагивает законных и привилегированных ипотек. Словом, она совершенно не дает организации, при которой получилась бы легкая обозримость полного состава правоотношений по недвижимости, а только это делает обеспеченным оборот реального кредита. Мера сводилась к простой регистрации, в доказательной форме, установления ипотеки. Но конституция внесла еще новую категорию привилегированных ипотек. И если римская ипотека и без того уже не имела жизненной атмосферы, то конституция Льва уже вовсе добила продуктивную силу живого права и привела к полной безкредитице[419]. Привилегия одна за другой, привилегия одна над другой так продырявили систему обеспеченности, что законодательство римское само, в конце концов, должно было выдать себе testimonium paupertatis, именно, в Nov. 72, которая запрещает опекунам помещать деньги подопечных под какие-либо залоговые обеспечения из опасения утраты капиталов, вследствие ненадежности таких обеспечений. Лучшим средством сбережения Nov. признает хранение капиталов малолетних в сундуках опекунов без всякой пользы, так как тогда малолетний получит хотя то, что он имеет. «So stockt bei einem schlechten Hypothekensysyem das Blut in den Adern des Staates, während kräftige, einfache Gesetze über diesen Punkt Regsamkeit und frisches Leben durch alle Theile des Ganzen verbreiten» (Thibaut, Civ-Abh. Heidelberg 1814, стр. 309).

Ввиду такой-то организации римской ипотеки в литературе вопроса мы и встречаем совершенно верную точку зрения, что римляне вовсе не знали настоящего реального кредита (где капиталист верил имению), а знали только личный кредит, где должник представляет чисто личные гарантии капиталисту и лишь для усиления личных гарантий обязывается и имением[420].

И этот плод разлагающейся античной культуры получил вместе с другими римскими правовыми организациями в начале Нового времени доступ в право новых народов. Посмотрим теперь, как римское право повлияло в исследуемой области на право новых народов.

ГЛАВА II. Влияние римского права на национальное французское

§ 18. Судьбы Nantissement

Во Франции римское право водворилось гораздо раньше, чем в двух других рассматриваемых нами странах, и пустило наиболее глубокие корни, особенно на юге и в центре страны. Именно в процессе рецепции римского права и образовалось деление Франции на pays de droit écrit, область наибольшего господства римского права, и pays de droit cuntumier, где влияние римского права было несколько слабее[421].

Производный способ приобретения собственности на недвижимости потерпел в области действия римского права прежде всего то коренное изменение, что он перестал быть публичным. Nantissement пал на юге и в центре Франции, уступив место негласной римской традиции[422]. Получила полное действие и эвикция.

§ 19. Судьбы Engagement

§ 20. Судьбы французской ипотеки

Этот институт уже совершенно романизовался в странах писаного права[428].

1. Прежде всего ипотека стала там негласной и устанавливалась простым соглашением сторон. Nantissement пал[429].

Но развитие идеи пошло дальше. В то время как сначала требовалось хотя выражение воли для создания ипотеки специальной и генеральной, потом укоренился обычай вставлять в договор об обязательстве оговорку о генеральной ипотеке. Со временем оговорка стала простой clause de style, и стали принимать ее подразумевающейся само собою даже там, где ее пропустили. Отсюда народился принцип: всякое обязательство само собою влечет генеральную ипотеку. Но для этого обязательство должно быть облечено в официальную форму.

Рядом с этим продолжением римской идеи шла другая ветвь образования, родственная. Именно, частный акт обязательства, сам по себе уже лишенный способности влечь ипотеку ipso jure, будучи явлен в суд и подтвержденный в суде должником или провозглашенный судом за подлинный, влечет впредь ипотеку. Но суд не творит тут ипотеки, он только провозглашает ипотеку, содержавшуюся в частном акте[430]. После же признания генеральной ипотеки, вытекающей из судебного акта или явленного акта, было недалеко и до признания генеральной ипотеки за приговором суда всякого рода, если только приговор осуждает сторону к уплате денежной суммы[431].

Из римского права усвоены во Франции и законные генеральные привилегированные ипотеки, возникающие уже в силу самого закона[432].

2. Римское начало, что ипотека мыслима одинаково на недвижимости и движимости, тоже нашла себе применение в странах писаного права и в некоторых странах обычного права, но в общем слабое. Именно, оно было ослаблено началом французского права: lеs meubles n’ont pas de suite par hypothèque; ипотека на движимость давала только право предпочтения, но не давала права преследования вещи кредитором в третьих руках. В большинстве же стран обычного права удержалось французское начало, по которому ипотека допускается только на недвижимость.

Сначала различались по своему действию генеральная и специальная ипотека. Первая давала в ограниченных пределах право преследования вещи и вовсе не давала права предпочтения. Вторая давала издавна оба правомочия. На рубеже XVI-XVII вв. оба вида ипотеки были уравнены по своему действию, так что в специальной ипотеке не было более решительно никакой надобности.

3. Осуществление ипотеки сохранилось национальное: недвижимость отчуждалась по требованию кредитора в порядке судебного экзекуционного производства[433].

§ 21. Рента

Но в странах обычного права северо-востока Франции средневековая организация вочинно-ипотечного режима удержалась до самой революции.

ГЛАВА III. Влияние римского права на германское

§ 22. Судьбы Auflassung

В Германии римское право водворилось сравнительно позднее, но влияние его и тут было не менее колоссальное.

Римская негласная традиция заступила и тут место германской публичной Auflassung. Получила полное действие и эвкиция. Gevere превратилась в possessio[435]. Дальше этого в Германии дело не пошло, хотя уже в 1865 г. Берлинское юридическое общество в критике на проекты вотчинного режима 1864 г. предлагало ради принципиального объединения права всех вещей, движимых и недвижимых, усвоение французского начала, по которому все вещи приобретались бы по одному простому соглашению сторон, без всякой традиции и записи в книгу[436]. Но это было уже так несвоевременно, что предложение не имело никаких последствий.

Исчезла и запись в книгу, а где она еще удержалась, она романизовалась, т.е. превратилась в регистрацию с доказательной силой, и не была обязательна. Самые книги приходили в упадок, не содержали полной картины правоотношения имений и, конечно, не обеспечивали верности оборота[437].

§ 23. Судьбы aeltere Satzung

Эта форма реального кредита и в Германии постепенно превращается в антихрезу и конструируется как антихреза, причем первое время установительный акт еще снабжается оговорками, отличающими последствия aeltere Satzung от последствий антихрезы[439].

1. Возникает теперь aeltere Satzung, по общему правилу, простым соглашением сторон; запись в книгу не обязательна более, и совершенная запись имеет то же значение регистрации и те же последствия, какие уже отмечены в очерке Auflassung.

Сравнительно большее сопротивление романизации оказало мекленбургское право. Когда под влиянием римского права и в мекленбургских городах стали исчезать вотчинные книги, правительство неоднократно и настойчиво повторяет требование[440], чтобы aeltere S. совершалась перед судом или городской думой и записывалась в официальную книгу, которой приписывается прежнее значение. Мотивом служила опасность института aeltere S. для сельского хозяйства. Меры имели успех, и из сообщений мекленбургских городов от 1589 г. мы узнаем, что не только там уцелели старые книги, но местами последние были заведены вновь, с прежним значением[441].

Однако господствующее течение юридической мысли имело иное направление, и два авторитетных теоретика XVII в., Мевиус и Торновиус, толкуют национальную вотчинную организацию в римском смысле, ссылаясь и на судебную практику[442].

2. На имение, переданное в aeltere Satzung, сохраняются впредь не только привилегированные молчаливые ипотеки, но и договорные старейшие, хотя бы и не заявленные при установлении aeltere Satzung[443].

3. При осуществлении права залога в случае неудовлетворения кредитора aeltere Satzung опять сблизилась с ипотекой. Когда на имение, кроме aeltere S., тяготеет еще ипотека, залоговый кредитор может потребовать экзекуции недвижимости[444]. Но и по aeltere Satzung имение в случае невыплаты кредитору капитала не просто остается у кредитора, имеющего на имение aeltere S., а либо отчуждается с торгов, либо присуждается кредитору[445] в порядке особого экзекуционнного производства[446]. В конкурсе кредитор с aeltere Satzung не имел никаких иных преимуществ, кроме хронологической последовательности[447].

Впрочем, и в Германии не ей принадлежало впредь практическое значение, а ипотеке.

§ 24. Судьбы германской ипотеки (neuere Satzung)

Мы уже видели, что neuere Satzung не успела развиться ко времени рецепции римского права и даже не принадлежала к средневековой системе вещных прав. И далеко не везде поэтому возникала публично. Тем легче и скорее она слилась в общем и целом с римской ипотекой, удержав лишь некоторые национальные германские особенности[448].

1. Возникает договорная ипотека теперь, по общему правилу, путем частного соглашения. Но, по исключению, она возникает и записью в книгу. Обыкновенно эта запись не требовалась по месту нахождения вещи, а могла быть совершена где угодно[449]. По исключению требовалось совершение ее в суде rei sitae[450]. По правилу, книги уже не были специальными для залогов, а были общими, для всякого рода сделок, так что в них не было возможности установить правоотношения данного имения[451]. По исключению велись специальные книги залогов[452]. Нигде запись не была условием действительности ипотеки, а давала лишь преимущества праву, подобно римскому actus publicus[453]. Подобно последнему, с другой стороны, запись не исключала в конкурсе предпочтения записанным ипотекам молчаливых законных привилегированных ипотек[454].

Кое-где договорная ипотека требует для своего возникновения содействия власти. Тут власть исследует отношение со стороны правомерности его и даже со стороны экономической надежности в интересе кредитора. Причем сомнению и колебанию был подвержен вопрос о том, отвечает ли власть за экономическую годность ипотеки или только за ее правовую действительность. Мевиус держался второго взгляда для Любека; первый был представлен некоторыми баварскими и местными правами[455].

Превратившись из способа возникновения в условие для привилегированного положения, запись ипотеки требует теперь особого соизволения должника, или хотя clausula intabulandi[456]. Генеральная ипотека возникает теперь одинаково со специальной, насколько она поражает недвижимость[457].

Из римского права были усвоены и законные ипотеки, специальные и генеральные, простые и привилегированные, тогда как до знакомства с римским правом германское право знало лишь отдельные единичные законные ипотеки.

[420] Dernburg, Das preuss. HR. Leipzig, 1891, стр. 2.

[421] См. к настоящему очерку общие замечания у Viollet, стр. 17, 149, 604, 680, 731 и др.

[423] Domat. Lois civiles, part. I. liv. I. tit. 11. sect. 2 n o 8.

[424] Pothier. Traité du droit de domaine de propriété n o 245.

[425] Весь очерк процесса изложен у Viollet, 609-611.

[428] Яркую картину романизации представляет трактат Negusantius, Tractatus perutilis de pignoribus et hypothecis… in vico Bercariali. 1540.

[430] Ordonnance de Villers-Cotterets, 1539.

[431] Ordonnance de Moulins, 1566.

[432] Ко всему сказанному см. Viollet, 741–44.

[433] См. к изложенному Viollet, 736–737, 740–745.

[434] См. ко всему изложенному Viollet, 682–83.

[435] Mascher, 79, 91; Stobbe, 196.

[436] См. Bericht der Commission des Berliner Juristischen Gesellschaft. Berlin, 1865.

[438] Mevius Comm. in ïus lub. Francofurti ad Moenum. M. DC. LXIV. III. 4 Art. I. n. 64–65, стр. 75, констатирует там практику Verlassung и вызывного производства в течение Jahr u Tag. c преклюзией прав вещно-управомоченных. Также art. II. n o 50, стр. 82: даже адъюдикация недвижимости для действительности своей сопровождается abdicatione coram senatu et inscriptione in librum publicum. – Ср. также Stobbe, 194–196, Mascher, 88–89.

[439] Churfürstlich-Mayntzische Land-Recht 1755 T. XIX § 7; Tornovius. Tractatus de feudis Mecklenburgicis, 1708 I, 568; Roth. Meckl. Lehnr. § 72, 76 пр. 1; Meibom. Meckl. HR. Leipzig, 1871, стр. 3, 4; Stobbe, 319. Особенно же Der Hertzogthümer Meckl. entworffenes Land-Recht. Durch D. Mevius (из XVII в.). Tit. XV (ч. III). Von Pfänden, особ. § 5–21. Этот проект содержит чистейшее римское право, хотя антихреза в нем и стоит рядом с aeltere Satzung.

[440] Pol-Og 1516 (Bärenspruchsche Sammlg. Meckl. Landesgesetze IV, 14) и Pol-Og 1562 (eod. IV, 62).

[441] Westpalen, I, 2049 и след.

[442] Mevius в своем Commentarii in ius lubecense. Francofurti ad Moenum. M. DC. LXIV, III, 4 art. 1. Revid. Lubsches Recht 1586 недвусмысленно повторяет Art. 115 древнего люб. прав. 1240 г., содержащего среднев. герм. право: «Woll jemand seine liegende Gründe und Stehende Erbe versetzen (oder verpfänden der soll es thun vor dem Rath so ist es kräfftig und beständig»… Мевиус же, переводя предварительно аrt. на латинский язык (такое было время, что комментаторы для толкования родного права переводили родную речь на латинский язык), толкует: (n o 43) Effectus hujus solennitatis (т.е. записи) exprimitur verbis: «So ist es kräfftig und beständig», quo respicitur ad praerogativam, quam ea hypotheca habet contra ceteros hypothecarios, utut tempore anteriores… n o 58 : num solo privatorum consensu constituta hypotheca in bonis immobilibus plane invalida et nulla sit?… Ego hoc ex usu potius quem observatio judicialis intraduxit, quam ex meritis verbis decidendum reor. Ex illo vero obtinuit, quod respectu aliorum creditorum publicam hypothecam ex praescripto statuti habentium saltem haec dispositio obtineat, ut nempe hi semper praeferantur, etsi tempore posteriores, non vero quo ad debitorem vel ejus haeredes, quos ex nuda consensu aeque obligat, atque si legitime juxta statutum libro publico inserta… n o 60: Idem persuadet juris ratio, quae creditorum securitatem praecipue concernit, non vero debitorum compendia»… Tornovius в Tractatus de feudis Meclenburgicis. Güstroviae et Lipsiae 1708. I. 450 стр. § XVI n. 1–4 повторяет короче ту же идею. В доказательство ее и он приводит ряд судебных решений.

[443] Тот же Мевиус в проекте мекленбургского Ландрехта, tit. XV ч. III. Von Pfänden § 8 перечисляет молчаливые ипотеки, подразумевая, что они обременяют и отданную на праве aeltere S. недвижимость, а в Комментарии на любекское право, art. I, он без различия видов залога определяет римский порядок рангов залога. Но самое убеди­тельное доказательство содержит эдикт от 10 октября 1771 (Raabe, Gesetzsammlung für die Meckl-Schwer. Lande, II Folge I стр. 32), согласно коему антихреза уступает простой старейшей ипотеке. Это начало, что владение не определяет более приоритета владельца, часто встречается в источниках эпохи рецепции. Впрочем, значение его не исчерпывается сказанным. Оно заявляет себя еще при конкуренции претензий в конкурсе.

[444] Der Hertzogthümer Meckl. entworfenes LR. Durch Mevius ч. III тит. XV § 10.

[445] Der Herz. Meckl. entw. LR. § 15 и след. Commentarii ad jus lub. art. 2 nn oo 48–62. Meibom, Das Mecl. HR., 4. 5 стр.

[446] Commentarii ad Art. II, NN 20, 50.

[447] Der Herz. Meckl. entw. LR. § 10, Edict 1771 y Raabe, I, 1 стр. 32, и др.

[448] Meibom. Das Meckl. HR, 4 стр., Mascher, 4 гл. Stobbe, 316 и след. Особенно же Mevius. Der Hertz. Meckl. entworffenes LR. ч. III, tit. XV. Von Pfänden (у Westphalen, I, 793) и Commentarii, ч. III, tit. IV. De pign. et hyp. Art. 1 след. Кое-что у Petri Tornovii tractatus de feudis Mecl. I, 450 § XVI.

[449] Прусское право (см. след. кн.).

[450] Мевий. Comm. in jus lub. III, 4, Art. 1. n o 24, 28.

[451] С. Прусск. право (след. кн.).

[452] Meibom. Das Meckl. HR., 6 стр.: в Ростоке, Висмаре, Mascher: в Гамбурге, Бре­мене.

[453] Это начало стало едва ли не универсальным, как читатель увидит из след. кн. См. еще Mevius. Commentarii in jus Iub. III 4. Art. 1 n o 43, 58 и др. Meibom. Das Mеckl. HR., стр. 7, Codicillus v. 1589 y Westphalen, I 2049 и след.: сообщения из Boizenburg, Malchim, Parchim, Teteraw, Sternberg.

[454] Тоже едва ли не универсальное начало, как увидим из след. кн. См. пока Codicillus y Westphalen, I, 20, 43: Mevius. Commentarii, III 1 art. 12 n o 62 и след.; Meibom. Das Mеckl. HR., 6 и др.

[455] Stobbe, 320, Mascher, гл. 4, Meibom, стр. 2. Особенно же Mevius, Comm. III 4 Art. 1. nn oo 2–50 и 52–57. O бав. пр. y Regelsberger, Das Bayr. HR., первые §§ n. и еще Verhandlungen der zweiten Kammeer der Ständeversammlung zu Bayern. Müncchen, 1819, 1822, в разных местах.

[456] Meviuc. Comm. d. nn oo 6–23.

[458] Прусское право еще в начале 19 столетия знало 40 случаев зак. залога и 39 случаев cautiones, на основании которых допускался залог помимо воли должника. См. Gesetz-Revision, Pensum III. Entwurf 1829, т. I. Mevius. Der Hertz. Meckl. entw. LR. III t. XV § 8 знает 15 случаев законной ипотеки.

Источник