к ней относятся страны в праве которых преобладают правовые обычаи
К ней относятся страны в праве которых преобладают правовые обычаи
ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА
Место учебы: ФГБОУ ВО «МГУ им. Н.П. Огарёва».
Аннотация. Правовой обычай как источник права преодолел долгий исторический путь. Он воспринимается всеми типами права. Это происходит путем санкционирования либо правотворческими, либо судебными органами. Как источник права правовой обычай используется как дополнение к закону или как самостоятельный вид.
Санкционируя обычай, государство устанавливает юридическую санкцию (меру государственного воздействия) за его несоблюдение. Делается это в тех случаях, когда обычай не противоречит интересам и воли государства, отвечает интересам общества на определенном этапе его развития. Санкция государства дается либо путём отсылки на обычай в нормативно-правовом акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.
Если рассматривать источники права в историческом аспекте, то первым источником предшествующим всем остальным, в том числе и закону, был именно правовой обычай.
Наиболее часто правовые обычаи использовались в древности и в средние века, образуя так называемое «обычное право».
В условиях родового строя правовой обычай был основной формой регулирований поведения. Соблюдение обычая обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь изгнание и другие) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).
На известном этапе развития, обычаи (точнее определенная их часть) приобретает писаную форму, что зачастую являлось следствием систематизации обычаев и далеко не всегда предполагало государственную санкцию («варварские правды» такие как Салическая, Баварская, Русская).
Но постепенно обычай стал санкционироваться государством и его соблюдение обеспечиваться мерами государственного принуждения.
Таким образом, обычай становится правовым в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки и т.п.).
Обычаи были прав o м общества, переживающего эп o ху распада перв o бытнообщинного строя и образования классов и сословий, так как их реализация осуществлялась механизмом, разработанным в o бществе и без аппарата г o сударства, а в раннем государстве общественный механизм не устраняется, а лишь улучшается или дополняется и д o страивается, и становится механизмом государственной власти. Ист o рически у кажд o г o народа право складывается само собой как установленный порядок отношений между людьми, непосредственно обусловленный осознанной не o бх o димостью с o блюдать o бщие правила ( o бычаи) в процессе совместного участия в производстве, обмене, распределении и потреблении. Эти правила разработались под воздействием объективных потребностей жизни, практической деятельностью организованных в общество людей. Так возникло, в частности, право древнеиндийское, древнегреческое, древнеримское, древнегерманское, древнерусское и др. Об этом свидетельствуют законы Ману, Законы XII таблиц, Салическая правда, Русская правда – акты, закрепившие в основном обычаи. В праве изначально закладывалось то, что приемлемо для всех членов общества, – общесоциальная справедливость. И лишь усиление государственного правотворчества, позиций интересов властвующих нередко уводило законодательство и судебную практику от права, его природы, его сущности. Обычай предполагает проверенные временем, обоснованные нормы поведения. Законодатель, естественно, стремится придать своим решениям устойчивость. Средневековая философия утверждала: «когда законы устанавливаются без учета обычаев народа, то люди перестанут подчиняться и ничего не удастся достигнуть» [2]. Престиж обычного права, неписаного закона в раннем государственном обществе сохранялся очень долго. Так было и в Древней Греции, где довольно рано появилось «новое» писаное право, которое распространялось на сферу судебной и административной деятельности. Но оно было не способно охватить все правовое пространство, в котором веками царил обычай, а потому обычай имел широкий простор и действовал продолжительное время. Оратор Лисий в IV в. до н. э. ссылался в своей судебной речи на Перикла, советовал судьям применять к преступникам против религии не только писаные законы, но и неписаные, «которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать» [3]. Фактически такое же положение существовало и в других ранних государствах. Китайская «Книга правителя области Шан» (IV в. до н. э.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гунн рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписаные законы: «Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового правления… Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня» [4]. Историк А.Я. Гуревич в работе «Категории средневековой культуры», где освещается проблема права в варварском обществе, приходит к следующему выводу: «Никто, ни император, ни другой государь, ни какоелибо собрание чинов или представителей земли, не вырабатывает новых законоположений. Следовательно, не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний – так понимается задача законодателя» [5].
Неприязнь к новому в праве в ранних государствах существовала повсеместно. Записываемые новые нормы права фактически состояли из обработанного обычного права. Новое социальное содержание публичная власть вынуждена была вносить с большой осторожностью. Для введения вновь создаваемой правовой нормы (в законе, судебном прецеденте, нормативном договоре) требовалось обоснование со ссылкой на традиции и прошлые авторитеты, на древний обычай, позднее – на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т. д. Необходимо было обосновать, что оно уже было, действовало, доказало свою справедливость, а не является надуманным. Преподнести новые нормы нужно было наилучшим способом, тактично. Правовыми становились не все, а лишь такие обычаи, которые выражали:
а) продолжительную правовую практику, т. е. складывались в процессе многократного применения (например, в пределах жизни одного поколения, как это было характерно для Древнего Рима);
б) однообразную практику, т. е. приобретали устойчивый, типичный характер;
в) правовые воззрения небольших групп людей, вследствие чего правовые обычаи имели локальное значение;
г) нравы данного общества. В понимании римских юристов обычай – это «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами». В традициях римских юристов было признание обычаев источниками права в случаях, не урегулированных законом. Существовало и специальное право по этому поводу, которое гласило: «В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями». В Древнем Риме, несмотря на развитость законотворчества, правовые обычаи находили самое широкое применение и обладали присущими им технико-юридическими особенностями. Нормы обычного права в римском праве обозначались специальными терминами: mоres maiorum – обычаи предков; usus – обычная практика; соmmеntarii ponifcum – обычаи, сложившиеся в практике жрецов; соmmеntarii magistratum – обычаи, сложившиеся в практике магистратов; cosuetudo – обычай.
Правовой обычай как исторически устойчивый источник права
В указанном смысле правовой обычай частично сохранял авторитет и силу обычая вообще, хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулируя духовную мощь и жизненный опыт многих поколений. Именно это обстоятельство ( а не только связь с государством) придавало ему (правовому обычаю) общеобязательный характер. Итак, на ранних этапах развития государственности правовые обычаи занимали господствующее значение в системе нормативного регулирования. Они же и явились прообразом писаного права. Все без исключения древнейшие памятники права представляли собой своды правовых обычаев. По мере развития государства оно переходит к систематической нормотворческой деятельности. Обычное право уступает дорогу закону и иным актам, т. е. «продукту» этой деятельности. В последующие эпохи и в современный период правовой обычай сохранил свое значение в качестве источника права. Наиболее распространено обычное право в странах Южной Америки, Юго-Восточной Азии, Африки и в ряде арабских стран. В латиноамериканских странах (Уругвай, Венесуэла, Аргентина, Бразилия и др.) правовые обычаи используются в качестве субсидиарного источника права. В странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской системе права, правовой обычай используется в случаях, оговоренных в законе. Сохранены они в различных странах мира, в том числе и в Англии, чья правовая система основана на судебном прецеденте. Основными признаками правовых обычаев в Англии являются следующие: 1) существование обычая с незапамятных времен (на основании Первого Вестминстерского статута 1275 г. старинным считается обычай, существовавший до 1189 г.); 2) разумность обычая (это требование предполагает, что данный обычай не будет поддержан, если он не имеет правового смысла); 3) определенность обычая (это правило раскрывается в точном обозначении: природы обычая; круга лиц, в отношении которого должен действовать обычай; местности, в пределах которой действует обычай); 4) обязательность обычая (если обычай не обнаруживает обязательного для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом); 5) непрерывность действия обычая (для того чтобы обладать юридической силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов, с «незапамятных времен») [6]. В романо-германской правовой семье обычаи выступали вторым после нормативного правового акта источником права. Обычное право было господствующим до XI в., когда началось возрождение римского права. Само обычное право можно определить как совокупность неписаных правил поведения, сложившихся в обществе в результате их неоднократного применения, и санкционированных государственной властью. Обычай сохраняет свое значение (преемствуется) в качестве источника права прежде всего в тех областях, где нет достаточного материала для законодательных обобщений. Правила обычая выступают как «предвосхищение установленного законом права» [7]. Обычай претендует на роль источника права в связи с тем, что достигает регулятивной роли благодаря тому, что люди эмоционально, на основе духовно-психологического порыва, совершают действия и поступки, становящиеся привычными, естественными, жизненно необходимыми. Формой реализации преемственности правового обычая является санкционирование. Источником возникновения обычая признается общество, а государство выполняет по отношению к нему оценочно-иерархические действия. С одной стороны, органы государственной власти оценивают содержание обычных норм на предмет их соответствия требованиям закона. С другой – положительная оценка включает обычай в иерархическую систему форм права, первенство в которой принадлежит законодательству [8]. Происходит это путем санкционирования обычая государством. Оно, по мнению С.С. Алексеева, не только одобряет обычаи, но и считает «своими», вкладывает в них свою государственную волю» [9]. В зависимости от органа, осуществляющего санкционирование, можно выделить несколько путей преемственности обычая:
1) законодательным органом путем закрепления в бланкетной норме отсылки к правовому обычаю и связи с конкретными отношениями;
2) судебными органами путем использования в качестве основания обычая без разрешения законодателя (молчаливое санкционирование);
3) судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики. Некоторые авторы предлагают сокращенный перечень санкционирования:
а) законодательное (абстрактное);
б) судебное (конкретное) [10].
По характеру выражения санкционирования обычая можно выделить два способа преемственности:
б) устное (молчаливое) [11].
Санкционирование с помощью прямого разрешения закона предполагает наличие в бланкетной норме разрешения использовать обычай. Об этом, в частности, писал С. Л. Зивс. Он высказался за то, что санкционирование обычая нормативным актом осуществляется «лишь путем отсылки, без прямого (текстуального) его закрепления в нормативном акте» [12]. При этом существо обычного права оставалось неизменным. Наиболее часто используемой формулой санкционирования юридических основ функционирования обычно-правовых норм на территории стран африканской франкофонии являются различного рода конструкции, предполагающие издание специальных законодательных актов (в Сенегале – Ордонанс № 60-56 от 14 ноября 1960 г.; в Береге Слоновой Кости – Закон № 61-155 от 18 мая 1961 г. с изменениями от 14 июня 1964 г. и 2 июля 1964 г.; в Камеруне – Ордонанс от 29 декабря 1965 г. с изменениями на 26 августа 1972 г.; в Конго – Закон № 28–61 от 19 мая 1961 г. с изменениями на 1 февраля 1961 г.) и т. д. [13]. Что касается конституционных положений, то в них, как правило, отмечается, что закон определяет процедуру, согласно которой устанавливается наличие обычаев, и последние приводятся в соответствии с основными принципами Конституции. Санкционирование непосредственно судебной властью вне зависимости от разрешения законодателя является письменным, конкретным, вторичным и последующим. Квалифицирующим признаком этого является молчание законодателя по этому поводу. Суд управомочен самостоятельно определять допустимость применения к конкретным правоотношениям обычных норм. Это придает процедуре казуальный характер. Отнесение этого способа санкционирования к последующим означает, что обычай возникает самостоятельно, стороны (или сторона) воспользовались им, а суд после свершившихся обстоятельств оценивает применимость обычая и, в случае положительного решения этого вопроса, санкционирует обычное правило. Абсолютизация роли судебной власти в санкционировании обычаев характерна для англосаксонских государств. Закрепление за судами правотворческой функции позволяет считать санкционирование осуществившимся путем закрепления обычного правила в прецедентах [14]. Санкционирование судебной практикой обычая достаточно распространено. Но следует помнить, что сами судебные решения не разрешают никаких обычаев, как правило, не создают их, не отсылают к ним, не дают им какого-либо статуса. Скорее, наоборот, суд может пользоваться обычаем, если он уже есть как форма права, признан, имеется. Он может проверить содержание обычая, его известность сторонам, нравственность его положений, соответствие нормативным правовым актам. Кроме того, сама деятельность суда должна первоначально основываться на законе. В связи с обязательностью судебного решения правовой обычай получает подкрепление своей силы со стороны государства. Санкционирование судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики, имеет место в том случае, если сама юридическая практика ведет «к образованию своеобразных судебных обычаев, складывающихся в конце концов в целую систему права» [15]. Судебная практика представляет собой сложившееся направление правоприменительной деятельности, и в этом смысле она образует правовой обычай в форме обыкновения. По характеру выражения судебные обыкновения имеют устную форму, так как ни законодатель, ни судебные органы прямо нигде не прописывали право судов создавать и санкционировать обыкновения своей деятельности. Сам же порядок возникновения судебных обыкновений схож с происхождением обычных норм. А результаты этого процесса могут закрепляться в письменной форме (например, постановления пленумов высших судебных инстанций), но могут существовать как совокупность поступков. Суды могут выполнять роль фиксатора обыкновений. В конце 30 – начале 50-х гг. ХХ в. в научной литературе происходил спор о том, можно ли считать молчание законодателя разрешением на использование обычаев. Решение участников дискуссии было отрицательным. Правоприменительная практика Советского государства полностью отвергла идею молчаливого санкционирования. Современная юриспруденция и судебная практика, утверждает С.В. Бошно, также не дает оснований видеть перспективы молчаливого согласия в виде отсутствия запрета [16]. Игнорирование мнения государства, и утверждение того, что обычаи действуют сами по себе в силу того, что они есть, автору представляется крайностью. Развитие этого тезиса неизбежно ведет к абсолютизации дерагоционных возможностей обычая, самодостаточности обычаев. Представляется, что такая позиция не совсем корректна. Она приемлема для современных правовых систем, но в период становления государства и права, в средневековый период она была реальной. В этот период санкционирование обычаев не носило характера целенаправленного действия (издание королевского указа), а происходило в форме молчаливого согласия и признания.
1. Разумович Н. Н. Источники права и форма права // Советское государство и право. – 1988. – № 3. – С. 25.
2. Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу) / пер. Л.С. Переломова. – М., 1993. – С. 127.
3. Лисий Речи / пер. С.И. Соболевского. – М., 1994. – С. 87.
4. Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу). – С. 156.
5. Гуревич А. Я. Категории средневековой культуры. – М., 1972. – С. 149, 151.
6. Романов А. К. Правовая система Англии. – М., 2000. – С. 180.
7. См.: Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт Запада. – М., 1992. – С. 32.
8. Башно С. В. Санкционирование обычаев государством: содержание и классификация // Юрист. – 2002. – № 2.
9. Алексеев С. С. Проблемы те o рии права: Курс лекций: В 2 т. – Самара, 1974. – Т. 2. – С. 59.
10. Супотаев М. А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права. – М., 1984. – С. 32–33; Лукич Р. Методология права. – М., 1982.
11. Башно С. В. Указ. с o ч. – С. 12.
12. Зевс С. Л. Источники права. – М., 1982. – С. 123.
13. Захаровина М. В. Характеристика туземного права стран франкофонной Африки и Мадагаскара в постколониальный период их развития // Государственная власть и местное самоуправление. – 2001. – № 4. – С. 32. 22. Башно С. В. Указ. соч. – С. 24.
15. Галунский С. Обычное прав o // Советское государство и право. – 1938. – № 4. – С. 63.
16. Башн o С.В. Указ. с o ч. – С. 13, 14.
К ней относятся страны в праве которых преобладают правовые обычаи
ОБЫЧАЙ В ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ МИРА
Место учебы: ФГБОУ ВО «МГУ им. Н.П. Огарёва».
Аннотация: в данной статье анализируется место и значение обычая в правовых системах мира, а также перспективы его применения как формы права. Учитывая положительный опыт зарубежных государств, автор уделяет особое внимание увеличению роли обычая в юридической теории и практике.
Ключевые слова: правовой обычай, форма права, частное право, публичное право, отрасль права, правоприменение, норма права, правовая система.
Abstract: this article examines the place and importance of custom in the legal systems of the world and perspectives of its application as a form of law. Given the positive experience of foreign countries, the author pays particular attention to increasing the role of custom in legal theory and practice.
Keywords: legal practice, the form of law, private law, public law, branch of law enforcement, rule of law, the legal system.
Правовой обычай относится к неписаным формам закрепления правовых норм. Объективизация юридических предписаний осложняется тем, что правовой обычай, как правило, не имеет четко определенного текстуального выражения.
С другой стороны, в отличие от нормативно-правового акта и нормативного договора, норма права и её внешняя «оболочка» в большинстве случаев совпадают, то есть каждый обычай содержит одну норму права. Поэтому при использовании правового обычая главная задача состоит не в установлении системных связей между структурными элементами нормы права, а в формулировании собственно самой нормы, то есть правила поведения, и придания ему общеобязательного характера [1].
Для уяснения способа создания обычных норм представляется целесообразным проанализировать их использование в международном праве, поскольку в современных национальных правовых системах правовой обычай как внешняя форма права встречается довольно редко (за исключением стран, относящихся к семье традиционного права).
В международном же праве, правовой обычай выступает одним из основных формальных источников наряду с международным договором. При этом, как подчеркивают исследователи, такие особые черты международного обычая, как, например, способность заполнять пробелы в договорном праве, связывать, как правило, все государства международного сообщества, способность к изменениям по мере изменений потребностей общества и практики государств, позволяют сделать вывод о том, что международный обычай никогда не сможет полностью быть заменен международным договором в рамках системы международного права.
В настоящее время обычное право сохраняет свое доминирующее положение над международным договорным правом в таких областях, как признание государств, государственная неприкосновенность, международно-правовая ответственность.
Процесс формулирования обычной международно-правовой нормы происходит в два этапа, суть которых отражается в самом нормативном определении международного обычая, содержащемся в п. 1 «b» ст. 38 Статута Международного Суда ООН, где он определяется как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Как подчеркивают исследователи в области международного права, международный обычай доказывается двумя элементами: первый – объективный, а именно «всеобщая практика», второй – субъективный, а именно «принятый в качестве обязательной нормы», так называемая убежденность в правомерности [2].
Соответственно, международной обычной нормой может стать только такое правило поведения субъектов международного права, которое сложилось в результате повторяющихся однородных действий субъектов международного права, то есть вошло в практику государств.
При этом «всеобщая практика», как отмечается в литературе, не означает обязательно практику всех государств.
Нередко определенные государства по тем или иным причинам не могут иметь практики по некоторым вопросам (например, если у государства нет морского побережья, то оно не может иметь практику в вопросах ширины территориального моря и т.п.), но это не должно препятствовать созданию обычной нормы. Поэтому достаточно в данном случае практики большинства государств. Решающее значение в данном случае имеет не количественный, а качественный фактор. В решении по делу об убежище Международный Суд ООН сформулировал следующую позицию по данному вопросу: «Сторона, которая ссылается на обычай. должна доказать, что этот обычай установился таким образом, что он стал обязательным для другой стороны. что норма, на которую делается ссылка. находится в соответствии с постоянным и единообразным обыкновением, практикуемым данными государствами. ».
Отправным моментом для образования обычной нормы могут также служить решения международных организаций и других объединений, выражающие согласованные позиции государств-членов (как, например, было с нормами. Всеобщей декларации права человека, изначально принятой Генеральной Ассамблеей ООН, а затем вошедшей в практику большинства современных государств).
Так, например, в отношении Резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, Международный суд ООН отмечал: несмотря на то, что они не являются обязательными правилами поведения, они могут представлять юридическую ценность, т.к. при определенных условиях они способны служить важным свидетельством, определяющим существование норм или установление «opinio juris» [3].
Современные исследователи в этой связи отмечают, в частности, что практика принятия деклараций Генеральной Ассамблеей ООН привела к тому, что сформировался новый механизм создания обычных норм международного права: нормы обычного права сегодня могут формироваться гораздо быстрее не в результате длительной практики, а с помощью правил, содержащихся в нескольких или даже одном акте.
Однако вхождение того или иного правила в практику государств означает лишь первую стадию создания международно-правового обычая, направленную на согласование воль государств относительно содержания конкретного правила поведения. В результате прохождения этой стадии образуется обыкновение, то есть правило поведение, которому обычно следуют государства, но которое еще не является юридически обязательным (правовой нормой), а имеет лишь определенную морально-политическую силу [4].
Только признание государствами в качестве правовой нормы (то есть в качестве обязательного) превращает то или иное правило в международно-правовой обычай (opinio-jurisvelne cessitatis), по сути придает ему юридическую форму.
Свидетельством (более или менее явным) признания обычной нормы могут выступать односторонние действия и акты государств, например, принятие соответствующих внутригосударственных актов, ссылающихся на данные нормы. Кроме того, в международной практике сложился принцип, состоящий в том, что отсутствие протеста со стороны государства, прямо или косвенно затронутого практикой использования обычной нормы, создает для этого государства обязанность соблюдать эту норму, поскольку подобное поведение воспринимается как «молчаливое» одобрение обычая.
Таким образом, для образования обычной нормы международного права необходимо, во-первых, существование международной практики, иначе говоря существование сложившегося в практике государств правила поведения, и, во-вторых, признание этого правила в качестве международно-правовой нормы (то есть в качестве обязательного). Как правило, эти процессы идут одновременно.
Анализируется понятие правового обычая как специфического источника права, рассматриваются основные этапы развития взглядов на его место в системе права, выделяются основные формы и виды закрепления обычая, его достоинства и недостатки.
Нормы права любой правовой системы не существуют сами по себе, они должны быть закреплены формально. Формой внешнего выражения правовых норм являются источники права.
Наиболее древняя форма — правовой обычай — правило поведения, вошедшее в привычку народа и сформировавшееся в результате многократного длительного повторения. Обычай считается правовым, если он признан государством как общеобязательная для исполнения норма права и обеспечивается принуждением государства [5].
Это неписаный источник права, многообразие видов которого объясняется «много различием самих местностей обширной страны, на пространстве которой действует обычное право, и которое выразилось даже в поговорке «что деревня, то обычай», а также давностью существования государства, народностей. Одним из наиболее распространенных способов рецепции обычая в качестве источника права выступает фиксация государством данного обычая в каком-либо нормативном акте — санкционирование.
В России обычай был зафиксирован в Русской Правде. Однако едва ли не первое (и единственное) признание его самостоятельной формой со стороны государства мы встречаем только в Наказе Екатерины II: «Весьма худа та политика, которая переделывает законами то, что надлежит переменять обычаями». Но уже в Своде законов 1832 г. говорится, что русское право строится исключительно на положениях, от верховной власти исходящих (т. е. на законе), и только такие положения могут войти в кодифицированный акт русского гражданского права [6].
Интерес к изучению этой формы в России возникает с появлением исторической школы, которая не считала обязательным признание государством источника права.
Можно утверждать, что не только фактически, но и реально нормы обычного права были признаны законом в 40-х гг. XIX в.
Например, Палатами государственных имуществ проводился сбор обычаев и норм, регулирующих порядок наследования у государственных крестьян. Уже ст. 38 Общего положения о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости, разрешала им руководствоваться обычаями в порядке наследования имущества.
В советском праве обычай, безусловно, упоминался. Однако в СССР он стал лишь средством толкования закона и сохранил значимость в тех немногочисленных случаях, когда сам закон отсылал к обычаю, отводя ему определенную роль. На первый план выходят такие источники права, как нормативный правовой акт, доктрина.
Правовой обычай в современной науке считается неписаным источником права, санкционированным государством правилом поведения, возникающим в результате многократного длительного повторения.
В современном законодательстве эта форма санкционирования встречается нечасто.
Редкость применения такой формы санкционирования обусловлена тем, что в настоящее время, с одной стороны, остается все меньше обычаев, которые еще не превратились в правовые нормы, а с другой — законодателю проще сослаться на возможность применения обычая вообще, чем указывать конкретную традицию, рискуя исключить другие существующие в этой сфере обычаи.
Отсылка к обычаю в законе — вторая форма его санкционирования. Она более распространена не только в российском, но и зарубежном праве.
Следует отметить, что в этом случае обычай как форма права становится элементом системы права, но не утрачивает важного признака — неписаного характера.
Несмотря на то, что обычай является источником права Российской Федерации, в Конституции РФ он не упоминается (хотя в Конституции прямого указания на действующие источники права вообще не содержится), однако на него ссылаются в других нормативных правовых актах.
Разрешение законодателя руководствоваться местными обычаями содержится, например, в ст. 5 («Обычай делового оборота»), ст. 221 («Обращение в собственность общедоступных для сбора вещей») ГК РФ, ст. 3 («Обычаи морского порта») ФЗ от 8 ноября 2007 г. № 261-ФЗ «О морских портах».
Государство, как мы видим, санкционирует обычай в тех отраслях, в которых уже на протяжении многих десятилетий сложились традиционные правила поведения, характерные для той или иной местности, порта, для тех или иных условий. Эффективнее согласиться с этими правилами, понятными всем участникам данного правоотношения, а потому и соблюдаемыми, чем вмешиваться в устоявшийся обычай. Безусловно, при этом закрепляется принцип непротиворечивости обычая Конституции РФ и другим законам, международным общеправовым принципам.
Таким образом, обычай обладает достоинствами, благодаря которым его используют как источник права.
Но, как и любое явление, правовой обычай обладает недостатками, которые объясняют не распространённость этой формы права в законодательстве.
Правовой обычай сочетает в себе не только «правовое воззрение», но и нормы морали, религиозные представления (в обычном праве нередко господствует величайшая путаница понятий, закон обеспечивает господство в праве строгого и единообразного порядка).
Тем не менее в Российской Федерации роль обычая как формы права возрастает.
Изменяется экономическая система, политический строй и связанный с ними механизм правового регулирования. Все больше внимания уделяется формированию правосознания, соответствующего современному правовому обществу. Сегодня нужно право, регулирующее общественные отношения и способное удовлетворить потребность в справедливости, право, понятное всем и соблюдаемое всеми. Многие исследователи важную роль в этом процессе отводят обычаю. К тому же обычай, сформированный народом, выражает притязания жителей, их основные требования, которые могут служить ориентиром для государства, создающего закон.
Исследователи придерживаются мнения, что Россия относится к романо-германской правовой семье, и, следовательно, обычай является одной из форм российского права.
Обычай обладает мощным медиативным ресурсом. Он изначально нацелен на достижение сторонами мирового соглашения, не доведение дела до судебного разбирательства. Применение обычая действительно во многом способствует разгрузке судов (особенно судов общей юрисдикции), значительному снижению количества поступающих в них исковых заявлений.
Применение обычая также способствует повышению уровня правосознания и правовой культуры общества и даже снижению уровня коррупции, поскольку участники правоотношений практически не взаимодействуют с органами и должностными лицами государственной власти.
Данная правовая система появилась не как средство достижения каких-то политических целей, а как необходимость регулировать на основе справедливости межличностные, в первую очередь, имущественные отношения древнеримских собственников земельных участков и производителей сельскохозяйственной и иной продукции. Это и является одной из причин существования.
Основной закон конституции ФРГ 1949 г. отменил все раннее существующие законы, противоречащие принципу равенства мужчины и женщины [8].
К числу вспомогательных источников права включается обычай. Обычай может воспользоваться самостоятельно, даже если он санкционирован государством.
В англосаксонской правовой системе господствующей нормой права является судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные судами в своих решениях.
Английское правило прецедента гласит: решать так, как было решено ранее. В этом сущность прецедентного права. Главным принципом этого права является формула: «Право там, где есть защита». Защита возможна только в суде. Таким образом, важную роль выполняют решения судов, называвшимися по месту их нахождения Вестминстерскими. Сложилось правило прецедента, когда решение одного суда становилось обязательным для других судов по аналогичным вопросам.
Характерные черты этой системы права выражаются формулой: «Средства судебной защиты важнее права». Поэтому основным фактором ее действия является добросовестность суда, порядочность судей и строгое соблюдение процедуры судопроизводства, состязательности и равноправия сторон.
Другие источники права (обычай, доктрина) выполняют по сравнению с судебной практикой и законом в современном англосаксонском праве второстепенную роль, хотя и используются в практике правосудия.
«Иджма» содержит систему правовых норм, которые были выведены авторитетными богословами и юристами путем толкования и разъяснения правовых строф Корана и адатов Сунны. Иджма признается основным источником права при разрешении конкретных дел.
В мусульманском праве отсутствует деление норм на частное и публичное право. В числе его главных отраслей выделяются уголовное, гражданское, судебное, семейное право, отрасль властных норм (вопросы государственного и административного права).
В XX в. в ряде мусульманских государств стала производиться активная законотворческая деятельность, была создана система светского права, ориентированная на нормы европейского права. В настоящее время мусульманские и светские законы действуют параллельно, в частности, в Турции, Египте, Сирии, Тунисе, Ираке, Южном Йемене и других арабских и африканских государствах.
Индусское право является самой древней правовой семьей. Ее «возраст насчитывается более чем четыре тысячи лет. Подобно мусульманскому праву, индусское право не является национальным правом. Эта система норм (большей частью моральных, религиозных и традиционных), образующих основу мировоззрения и поведения членов общин индии и других стран, где исповедуется индуизм (Пакистан, Бангладеш, Бирма, Малайзия, Южный Йемен, Непал и проч.)
Индусское прав определяет личный статус человека и общества, регулирует отношения собственности, пользования имуществом, наследования, трудовую деятельность общины.
Исторически основным источником индусского права выступают сборники религиозных песен, молитв, гимнов, созданных во II тысячелетие до н.э. Впоследствии нормы индусского права были закреплены в различных письменных источников (шастрах). Примером таких источников могут служить «Законы Ману», законы Яджнавалкья, законы Нарада и др.
Среди источников индусского права можно выделит также сборники, в которых комментируются положения шастр. Выбор дхармашастры и сборника ее комментариев, которые надлежит исполнять, осуществляют сами жители то или иной общины. Более того, им разрешается пользоваться и местными обычаями (даже если они противоречат дхарме).
Индусскому праву неизвестны такие источники, как законы и судебные прецеденты. Правителям разрешено принимать нормативные акты, но этот вид деятельности не регулируется дхармашастрой, поскольку входит в сферу управления, регулируемую артхашастрой. Дхарма обязывает население повиноваться приказам правителей. Однако всю полноту ответственности за несправедливые нормативные предписания несут лица, их издавшие. Судья, применяющий несправедливый закон, не обязан слепо следовать ему, а должен найти способ вынести справедливое решение.
Таким образом, правовой обычай представляет нам как санкционированное в прямой или косвенной форме государством правило поведения, возникшее в обществе, в процессе его частого и продолжительного использования. Для современных правовых систем он является одним из древнейших и важнейших.
Основные черты и свойства правовых обычаев, главным образом, совпадают с обычными признаками неправовых обычаев с довольно существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, вскоре обладают юридической силой и поддерживаются государством. Вторые, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются только общественным мнением.
С самого начала обычай возникает на переходном этапе от догосударственной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений воспроизводившийся государственными структурами.
Правовыми становятся лишь те социальные обычаи, которые санкционированы государством. В результате такого санкционирования нормы социального обычая становятся юридическими нормами, то есть приобретают качество юридической обязательности и в своей реализации обеспечиваются мерами государственного принуждения.
По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами и институтами права, становясь при этом второстепенными источниками права. С возникновение крупных государственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативными правовыми актами не только не замедляется, а, наоборот, еще больше ускорился.
В современное время правовые обычаи занимают незначительное место в системе источников права большинства стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно, когда речь идет о обычаях, функционирующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны.
Обычай по сути своей носит консервативный характер. Он сохраняет то, что сложилось в результате продолжительной общественной практики.
1. Статут Международного суда ООН // Действующее международное право. Т. 1. – М.: Московский независимый институт международного права, 2009. – С. 797-811.
4. Самхарадзе Д. Г. Международный договор и не участвующие в нем государства // Международное публичное и частное право. – 2012. – № 4. – С. 22-23.
5. Храмов Д. В. Судебный прецедент как нетрадиционный источник российского частного права // Право и государство: теория и практика. – 2009. – №5 (53). – С.57-59.
6. Самхарадзе Д. Г. Указ соч.
7. Небратенко Г. Г. Обычно-правовая система традиционного общества: монография. – М.: Вузовская книга, 2011. – С. 110.
8. Лукашук И. И. Обычные нормы современного международного права // Московский журнал международного права. – 2008. – № 2. – С. 34.