как эрлих понимал право
Концепция живого права О. Эрлиха
В конце ХІХ – начале ХХ веков в западноевропейских странах широкое распространение получили концепции, критиковавшие юридический позитивизм. Это направление в юриспруденции получило название школы «свободного права».
Школа «свободного права» не создала единой концепции права, но подготовила становление психологической, социологической и иных теорий права.
Сам Е. Эрлих сущность своего главного труда определил так: «Центр тяжести развития права в наше время, как и во все времена, лежит не в законодательстве, не в юриспруденции и не в правоприменении, а в самом обществе».
В понимании права Е. Эрлих исходил из того, что «право определяется социальными отношениями, обществом». Под обществом он понимал совокупность человеческих союзов, связанных между собой. Все союзы ученый разделил на естественные (род, семья) и новые (государство, религиозные объединения, политические партии, общественные объединения, производственные, профессиональные союзы).
Е. Эрлих считал, что необходимо изучать порядок, существующий в союзах, чтобы понять сущность права. Причину неудач всех предыдущих попыток объяснить право он как раз и видел в том, что исходили из правовых положений, а не из этого порядка.
Под правом австрийский ученый понимал нормы, вытекающие из юридических фактов: из практики, из властвования, из владения, уставов, договоров, завещаний. Далее правовые нормы образуются из правовых предложений государственного права и права юристов.
Е. Эрлих выделял право первого и второго порядка. К праву первого порядка он относил организационные нормы («общественное право»), которые обеспечивают внутренний порядок в различных союзах. К праву второго порядка Эрлих относил нормы, которые охраняют право первого порядка (уголовное, процессуальное, полицейское право). То есть право второго порядка включает нормы-решения, право судов и государственных органов власти, которые не являются правилами поведения.
Е. Эрлих также является автором концепции «свободного судейского отыскания права», с помощью которой пытался преодолеть пробелы в праве. Последние существуют из-за того, что нормы законов носят общий характер.
Учение Е. Эрлиха вызвало неоднозначное отношение среди представителей правовой мысли. Оно нашло как сторонников, так и тех, кто критиковал, считая социологическое видение права тупиком (например, Г. Кельзен). Прежде всего критике подверглась слабая роль государства, размытое представление о законности, преувеличение роли фактических общественных отношений.
Существенному влиянию Е. Эрлиха подверглись идеи Роско Паунда (США), Жоржа Гурвича (Франция). Идеи школы «свободного права» о судебном правотворчестве были созвучны идеям «реалистической школы права».
Концепция свободного (живого) права Е.Эрлиха
Австрийский правовед Евгений Керлих (1862-1922) разработал оригинальную концепцию, получившую название свободного права (живого права). Эрлих заявляет о том, что право определяется социальными отношениями. Он различает «книжное право» (правовые нормы) и «живое право» (конкретная юридическая практика: договоры, завещания, отношения власти и права). Важнейшим источником права Эрлих называет не законы, а деловые документы. Именно в них обнаруживается типичная, повторяющаяся содержанием, из которого и можно вычленить, понимание живого права. Живое право составляют «факты права». Ученый выделял четыре типа фактов права:
— Обычай, а также закон, Конституция, т.е. правовые документы
— Владения. Оно отражает факт обладания и свободного распоряжения материальными ценностями. Из владения вырастает право частной собственности
— Господство. Под ним Эрлих понимает правовые факты, связывающие правовой статус индивида с его социаль-ным статусом
— Правовое волеизъявление. Под ним Эрлих понимает документальное выражение личной воли индивида – дарственное, завещание, договоры.
Развитие фактов права шло от стихийно вырабатывающихся форм сохранения сложившегося порядка на основе обычая к целенаправленному нормотворчеству, так называемому праву юристов. Высшим этапом является государственное законотворчество. Отслеживая данный путь формирования права, Эрлих выделяет право первого порядка. К нему он относит то право, которое стихийно возникает и функционирует в повседневной жизни общества. Под правом второго порядка он называет право юристов, которое творимо ими для решения конфликтов и споров, возникающих в обществе. Именно во взаимодействии права первого и второго порядка образуется ткань живого права. Эрлих выдвигает теорию свободно-правового движения. Смысл этой теории (движения) заключается в следующих идеях:
— Ни одно законодательство недостаточно для разрешения всех возможных конфликтов и споров в обществе. Поэтому судебная практика должна включать в себя процесс свободного нахождения права. Судья восполняет пробелы, существующие в законодательстве
— Развитие судебной практики опережает развитие законов. Поэтому судебная практика является подлинным живым правом, которое произрастает из практической социальной жизни
Эрлиху так и не удалось сформулировать определение праву. Однако в современном мире до сих пор существуют последователи его учения.
Живое право
— разновидность социологического направления в понимании роли и сущности права. Концепция «Живого права» выдвинута в начале XX в. австро-венгерским ученым Е. Эрлихом (Ойген Эрлих, нем. Eugen Ehrlich; 14 сентября 1862 – 2 мая 1922). По Эрлиху, живое право находится не в статьях закона, а в практических отношениях.
Анализируя действовавший в то время на территории Буковины (входившей в состав Австро-Венгрии) Австрийский Гражданский кодекс, Эрлих обнаружил, что примерно только треть норм применяется в практической жизни. На основании этого он делает вывод «центр тяжести в развитии права в наши дни, как и во все другие времена, находится не в законодательстве, не в юриспруденции или судопроизводстве, а в самом обществе». Эрлих призывал исследовать «живое право»:
«Лишь то, что входит в жизнь, становится живой нормой, все остальное — лишь голое учение, норма решения, догма или теория».
То есть, под правом, сторонники теории «живого права» понимают не совокупность правовых норм, а фактические социальные отношения между людьми, включая нормы морали, обычаи и др. Соответственно, «живое право» представлено не законодательством, а различными социальными нормами. Эрлих пишет: «Подобно тому, как в далеком прошлом право представляло собой порядок, существующий в родах, семьях, домашних общностях, сегодня его нужно искать в нормах, определяющих внутренний строй союзов, и разработанных с помощью соглашений в договорах и уставах».
Свою теорию Эрлих изложил в работе «Основы социологии права» (1913 г.).
«ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА», Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора А.С. Пиголкина, Москва, Издательство МГТУ им. Н. Э. Баумана 1996 :
«Социологическое направление в теории права (Е. Эрлих, Р. Паунд, К. Левеллин и др.) основывается главным образом на эмпирических исследованиях, касающихся функционирования правовых институтов, их динамики. Сторонники этого направления обращаются прежде всего к процессу реализации права, выдвигают лозунг «право в действии». Правовые нормы государства, по их мнению, — это лишь часть права. Наряду с ними существует «живое право», которое есть не что иное, как сложившиеся в обществе фактические отношения. Главное, утверждают они, — изучение реального порядка, то есть не тех предписаний, которые зафиксированы в правовой норме, а самого процесса действия права в обществе, конкретных действий участников правоотношений. В связи с этим обосновывается идея «гибкости права», другими словами, возможность изменения правовой нормы в процессе ее применения. Отсюда — отказ от непререкаемого авторитета закона, требование свободы судейского усмотрения. Эта теория ведет к фактическому расширению «правотворческих» функций судьи и принижению роли закона, поскольку судья не связан юридическими нормами и может по своему усмотрению, основываясь лишь на собственной интуиции, решить то или иное дело».