заключение гражданско правового договора взамен трудового для регулирования трудовых отношений
Трудовой и гражданско-правовой договор
ТД или договор ГПХ: как оформить сотрудника на работу?
0cm;line-height:17.4pt;background:white»> Рано или поздно любой успешный стартап принимает в свою команду новых сотрудников, которым делегируется часть обязанностей. Встает непростой вопрос — как лучше и правильнее оформить трудовые отношения?
На самом деле вариантов не так много. Любой бизнес при взаимодействии с физическими лицами руководствуется Трудовым кодексом (ТК) или Гражданским кодексом (ГК). Соответственно, сотрудники могут оформляться либо по трудовому договору (ТД), либо по договору гражданско-правового характера (ГПХ). Начнем с определений.
Трудовой договор (ТД) – соглашение между работником и работодателем, устанавливающее взаимные права и обязанности. Согласно ТД работник обязуется лично выполнять работу, предусмотренную должностью, которую он занимает. Работодатель в свою очередь обязуется обеспечивать сотрудника работой, предоставлять ему необходимые условия труда и выплачивать заработную плату.
Договор гражданско-правового характера (договор ГПХ) – вид договора, при котором стороны, не вступая в трудовые отношения, определяют результат работы, имущественные взаимоотношения и другие вопросы взаимодействия (договоры подряда, возмездного оказания услуг, авторские договоры и др.).
Трудовой договор или договор ГПХ: в чем разница?
Онлайн-бухгалтерия для нового бизнеса: рассчитывайте зарплату, налоги и страховые взносы в одном окне
Основные критерии для признания отношений трудовыми:
Для кого важны эти критерии?
I. Для ФНС и ПФР
Налоговые органы заинтересованы в переквалификации договора ГПХ в ТД, так как это приводит к доначислению налогов. Наиболее часто рассматриваются ситуации, когда компания заключает договор ГПХ с ИП. Работодатели нередко хитрят, желая сэкономить на платежах по НДФЛ: они предлагают своим работникам зарегистрироваться как ИП и оформляют с ним договор ГПХ.
Однако, как показывает судебная практика, доводы контроллеров не рассматриваются судом в случаях, когда отсутствуют явные признаки трудовых отношений, а сам работник заявляет в суде, что имел намерение заключить с работодателем именно договор ГПХ в качестве ИП. Граждане имеют право по своему усмотрению распоряжаться своими трудовыми возможностями.
II. Для трудовой инспекции и ФСС
По договору ГПХ вознаграждение не облагается страховыми взносами по нетрудоспособности и взносами на страхование от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний (за исключением случаев, когда в договоре прописано, что такие взносы уплачиваются). Признать такие отношения трудовыми интересно двум фондам: ФСС — для начисления взносов, пеней, штрафов; трудовой инспекции — для сбора штрафов за нарушение прав работника.
III. Для самих работников
Если договором ГПХ по факту регулируются трудовые отношения между заказчиком и исполнителем, то работник может обратиться в суд с иском о признании гражданско-правового договора трудовым. Его мотивация в данном случае понятна — получить полагающиеся по ТК гарантии и льготы. Велика вероятность того, что суд примет во внимание доводы истца и переквалифицирует договор. Самая опасная ситуация — именно когда сам сотрудник обращается в суд.
Чтобы избежать спорных ситуаций, работодателю необходимо правильно формулировать условия договора и грамотно выстраивать отношения с исполнителем.
Договор ГПХ: риски переквалификации в трудовой договор
Ст. 15 ТК РФ не допускает заключения договоров ГПХ, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем. В этой же статье дается четкое определение понятию «трудовые отношения».
Трудовые отношения — отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.
В ст. 19.1 указаны несколько способов переквалификации гражданско-правовых отношений в трудовые:
Павел Орловский, эксперт сервиса Эльба
Не пропустите новые публикации
Подпишитесь на рассылку, и мы поможем вам разобраться в требованиях законодательства, подскажем, что делать в спорных ситуациях, и научим больше зарабатывать.
Гражданско-правовой договор вместо трудового
Материал из книги «Гражданско-правовой договор вместо трудового». – Волгоград: Консалтинговая компания «Стратегия», 2007/
При приеме нового сотрудника решают вопрос о возможности приема его по гражданско-правовому договору на законном основании, чтобы снизить налоговые расходы организации и получить другие выгоды.
Смотрите, трудовой договор тянет за собой удручающий хвост обязанностей для работодателя:
— обеспечить работой или оплатить время простоя;
— предоставить через шесть месяцев оплачиваемый отпуск или выплатить компенсацию при увольнении;
— своевременно выплачивать заработную плату;
— расторгать договор только по основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом РФ, и т.д.
А гражданско-правовой договор не влечет таких «неприятностей». Как сказано в ст. 11 ТК РФ трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера. Кроме того, у гражданского договора есть небольшие фискальные преимущества. С вознаграждения по нему не платят страховые взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (если только обязанность начислять их прямо не оговорена условиями договора). На эти вознаграждения не нужно начислять единый социальный налог в части, которая уплачивается в ФСС РФ.
Это важно знать!
► Однако есть и обратная сторона медали у гражданско-правовых договоров. Работодателю следует опасаться ответственности, если гражданско-правовые договоры будут признаны по сути трудовыми. Выявив эти факты при проверке, инспекция труда потребует от работодателя восстановления нарушенных прав работников. Подмена трудовых договоров гражданскими может выявиться в суде и по самостоятельному иску работников. Или при проверке налоговой инспекцией.
В результате работодателя могут обязать выплатить работникам, с которыми заключены гражданско-правовые договоры, отпускные, командировочные, оплатить «больничные» и т.д., потому что согласно ст. 11 ТК РФ в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Возможно, придется восстановить на работе лиц, уволенных в связи с расторжением гражданско-правовых договоров, которые признают трудовыми.
Если в организации значительную часть постоянно работающих составляют «договорники», к проверке могут быть привлечены специалисты ФСС России. При обнаружении завуалированных трудовых отношений с организации будут взысканы недоимка и пени по страховым взносам на страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Кроме того, материалы могут быть переданы в налоговую инспекцию, чтобы та взыскала недоимку и пени по ЕСН, поступающему в ФСС.
Далее. Работодатель рискует и тем, что гражданско-правовой договор с работником будет признан недействительным в случае если деятельность, которая поручается исполнителю, требует обязательного лицензирования или сертификации. Нередко такие трагедии приключаются со страховыми компаниями, строительными, транспортными организациями.
Ответственность возможна и для работника. Например, работник заключил гражданский договор и из месяца в месяц, то есть систематически, получал в кассе предприятия доход от оказания определенных услуг или выполнения работ. Такие действия имеют признаки незаконной (без государственной регистрации) предпринимательской деятельности со всеми вытекающими последствиями. В этом случае работнику грозит административная и даже уголовная ответственность. Кроме того, свои претензии ему может предъявить налоговая инспекция. Статьей 11 НК РФ установлено, что физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей, тем не менее несут все их обязанности. Они должны сдавать налоговые декларации, платить все взимаемые с предпринимателей налоги и т.д.
► Но все перечисленные пугающие последствия могут случиться с теми работодателями и работниками, которые действительно нарушают закон при заключении гражданско-правовых договоров. Опасаясь ответственности, некоторые работодатели спешат всех заходящих к ним в офис с молотком или иным рабочим инструментам лихорадочно вписывать в штатное расписание и заключать с ними трудовые договоры.
В действительности на практике распространены случаи, когда заключение гражданско-правовых договоров возможно. Поэтому не следует отказываться от выгоды. Предположим, в организации возникла необходимость в ремонте офиса или торгового объекта, компьютеризации отдела, автоматизации учета, разработки фирменного стиля, рекламных блоков или проспектов, разработки сайта, подготовки брошюры или книги о фирме, рецензировании выпускаемого издания, выполнении разовой юридической или бухгалтерской работы, перевозка мебели и иного имущества при переезде компании. Нет никакой необходимости принимать для этих целей постоянных работников.
Это важно знать!
► Чтобы грамотно выбрать вид договора, который заключить с человеком, нужно четко знать, чем конкретно отличаются трудовой договор от гражданско-правового. И тогда становится понятно:
— с какими отношениями Вы имеете дело – гражданско-правовыми или трудовыми,
— можно или нельзя заключать гражданско-правовой договор вместо трудового.
Похожие отношения часто закрепляются трудовым договором и гражданским: договором возмездного оказания услуг, договором подряда, агентским договором, авторским договором и др.
Из этого положения усматриваются характеристики трудовых отношений. А характеристики гражданских отношений и договоров находятся в Гражданском кодексе РФ.
В первую очередь, трудовые отношения и договоры отличаются от гражданско-правовых тем, что для первых свойственно выполнение внутренней трудовой функции в трудовом коллективе работодателя, предметом трудового договора является сама трудовая деятельность. Выполнение работы по гражданско-правовому договору предполагает получение какого-то конкретного результата (выполнение конкретной работы), а не выполнение трудовой функции, т.е. предметом гражданского договора является результат работы, например, сделанный в офисе ремонт, разработанное дизайнерское решение рекламного модуля, проложенная сеть между компьютерами. Должности работников, принятых по трудовому договору, занесены в штатное расписание. Сотрудники, принятые по гражданскому договору, в штатное расписание не попадают.
Для трудовых отношений свойственно подчинение работника правилам трудового распорядка и работодателю.По гражданско-правовому договору исполнитель, как правило, сам определяет время выполнения работы, отношения основаны на равенстве сторон.
Также для трудовых отношений характерно личное выполнениеработником работы. В гражданских правоотношениях личное участие не обязательно, возможно, например, привлечение субподрядчика.
Гражданские отношения носят, как правило, разовый заказной характер, трудовые – длящийся, постоянный. Гражданско-правовой договор всегда срочен и заканчивается выполнением работы. А трудовой договор может быть срочным только в исключительных случаях, названных в ст. 59 ТК РФ.
Согласно трудовому законодательству организовывать труд и охрану труда обязан работодатель, а в гражданских правоотношениях стороны вольны в распределении обязанностей, и названная обязанность может быть возложена и на исполнителя (подрядчика).
При работе по трудовому договору работник может быть привлечен к материальной ответственности за ущерб, причиненный работодателю, по общему правилу в размере, не превышающем среднего заработка, в исключительных случаях возникает полная материальная ответственность (упущенная выгода взысканию не подлежит). При работе по гражданскому договору человек, причинивший вред организации (или предпринимателю) несет имущественную ответственность и возмещает причиненный ущерб в полном размере, возможно даже взыскание упущенной выгоды.
Трудовой договор прекращаетсяпо основаниям, предусмотренным ТК РФ (статьи 77, 81, 83 и др.), в строго определенном порядке. Гражданско-правовой договор прекращается по истечении его срока или расторгается по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ, что обычно оформляется соглашением сторон о расторжении договора.
► Теперь рассмотрим примеры формулировок разных договоров. Их Вы можете использовать при разработке проектов договоров.
«Подрядчик вправе привлекать к выполнению работ, указанных в п. ____ настоящего договора субподрядчика.»
За причиненный ущерб работник несет материальную ответственность в пределах своего среднего месячного заработка, за исключением случаев, которые предусмотрены Трудовым кодексом РФ или иными федеральными законами.»
Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.»
► Типичная ошибка на практике – использование терминологии трудового права в гражданских договорах. В гражданском договоре называть стороны нужно не «работник» и «работодатель», а «исполнитель» (либо «подрядчик», «автор») и «заказчик». Вместо «заработная плата» следует использовать «вознаграждение за выполненную работу (оказанные услуги)».
Типичная ошибка.
► Другая распространенная ошибка – это внесение записи о приеме на работу в трудовую книжку лица, с которым заключен гражданско-правовой договор. Случается даже, что на работника оформляют и все кадровые документы. Согласно ст. 66 ТК РФ трудовая книжка ведется на работников. А не на подрядчиков, исполнителей и иных лиц, работающих по гражданскому договору.
Прямо сейчас заберите у «Клерка» 4 000 рублей при подписке на « Клерк.Премиум» до 12 ноября.
Подробности и условия самой обсуждаемой акции «Клерка» здесь.
Правомерно ли заключение гражданско-правового договора вместо трудового?
Правомерно ли заключение гражданско-правового договора вместо трудового?
Заключение гражданско-правового договора вместо трудового возможно для выполнения конкретных действий или задания и достижения определенного результата. Гражданско-правовой договор, прикрывающий фактические трудовые отношения, неправомерен.
Случаи, при которых заключение гражданско-правового договора неправомерно
Иногда работодатели (в данном материале под работодателем понимается, лицо, являющееся стороной как трудового, так и гражданско-правового договора) не предлагают выбора и оформляют с физическими лицами гражданско-правовые договоры, например, на оказание услуг или выполнение работ. При заключении таких договоров у вас не будет социально-трудовых гарантий, которые предусмотрены трудовым законодательством: на оплачиваемый отпуск и больничный, гарантий при увольнении, сокращении штата и др. Также не будет вноситься запись о работе в трудовую книжку.
Обратите внимание! С 2021 г. на впервые поступивших на работу работников, а также тех, кто подал заявление о предоставлении им работодателем сведений о трудовой деятельности (электронной трудовой книжки), бумажные трудовые книжки не оформляются и не ведутся. Однако на лиц, работающих по гражданско-правовым договорам, указанные сведения не формируются (ст. 66.1 ТК РФ; ч. 2, 8 ст. 2 Закона от 16.12.2019 N 439-ФЗ).
Однако заключение гражданско-правового договора неправомерно, если с работодателем у вас фактически возникают трудовые отношения: вы будете выполнять работу по определенной должности или профессии в соответствии со штатным расписанием, соблюдать режим рабочего времени, выполнять распоряжения работодателя в отношении вашей работы, находиться на оборудованном для вас рабочем месте и др. (ст. 15 ТК РФ).
Заключить с вами гражданско-правовой договор вместо трудового работодатель вправе, только если ваша деятельность будет направлена на выполнение конкретного задания или конкретных действий, на достижение определенного результата. Например, договор на ремонт крыши, доставку груза в определенное место. При этом вы не обязаны подчиняться установленному режиму труда работодателя и работать под его контролем и руководством. Работу по гражданско-правовому договору вы организуете самостоятельно, своими силами и средствами (ст. 704, п. 1 ст. 715, ст. 783 ГК РФ; п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 N 15; Определение Верховного Суда РФ от 14.01.2019 N 5-КГ18-259).
Поэтому, когда вопреки вашему желанию заключить трудовой договор работодатель предлагает оформить гражданско-правовой, прикрывающий фактические трудовые отношения, это неправомерно.
Признание отношений трудовыми в случае заключения гражданско-правового договора
Если вы были вынуждены заключить гражданско-правовой договор, можно обратиться в суд с иском к работодателю о признании отношений трудовыми. Подтверждением именно трудовых отношений могут быть, в частности, следующие факты:
С исковым заявлением о признании отношений трудовыми вы можете обратиться в районный суд по адресу (месту жительства) работодателя, месту своего жительства либо месту исполнения трудового договора (ст. ст. 24, 28, ч. 6.3, 9 ст. 29 ГПК РФ).
Исковое заявление должно содержать (ст. 131 ГПК РФ):
К заявлению прилагаются, в частности, уведомление о вручении или иные документы, подтверждающие направление другим лицам, участвующим в деле, копий искового заявления и приложенных к нему документов, которые у данных лиц отсутствуют, в том числе в случае подачи в суд искового заявления в электронной форме. Также прилагаются документы, подтверждающие совершение стороной (сторонами) действий, направленных на примирение, если такие действия предпринимались (при наличии) (ст. 132 ГПК РФ).
По данной категории исков истцы освобождаются от уплаты госпошлины и судебных расходов (ст. 393 ТК РФ; ст. 89 ГПК РФ; пп. 1 п. 1 ст. 333.36 НК РФ; Определение Верховного Суда РФ от 15.07.2019 N 75-КГ19-3).
Если суд установит, что гражданско-правовой договор фактически прикрывает трудовые отношения между вами и работодателем, то к таким отношениям будут применяться положения трудового законодательства (ч. 4 ст. 11 ТК РФ).
Обращение в прокуратуру или трудовую инспекцию
Вы также можете направить жалобу в районную прокуратуру и/или государственную инспекцию труда субъекта РФ. В ней подробно опишите сложившуюся ситуацию, приложите копии гражданско-правового договора и иных имеющихся документов. Жалоба должна содержать наименование прокуратуры или государственной инспекции по труду, в которую она направляется, ваши фамилию, имя, отчество, почтовый адрес, дату жалобы и подпись. Если в жалобе нет вашей фамилии и адреса для ответа, ответ не будет направлен. Ответ на вашу жалобу должен быть отправлен вам в течение 30 дней со дня ее регистрации, этот срок может быть продлен, но не более чем на 30 дней (ст. ст. 10, 22 Закона от 17.01.1992 N 2202-1; ст. 356 ТК РФ; ст. 7, ч. 2 ст. 8, ст. ст. 11, 12 Закона от 02.05.2006 N 59-ФЗ).
Адреса прокуратуры и государственной инспекции труда можно узнать в сети Интернет. Жалобу в трудовую инспекцию вы можете подать, в частности, в форме электронного документа на сайте государственного органа.
«Электронный журнал «Азбука права», актуально на 29.06.2021
Другие материалы журнала «Азбука права» ищите в системе КонсультантПлюс.
Наиболее популярные материалы «Азбуки права» доступны в мобильном приложении КонсультантПлюс: Студент.
Сложности в разграничении гражданско-правовых и трудовых договоров
Принимая на работу сотрудника, работодатель вправе заключить с ним как трудовой, так и гражданско-правовой договор (ГПД). Проблема возникает, когда руководитель не может правильно квалифицировать договоры, что приводит к административной ответственности. Попытаемся разобраться, в чем различие двух видов отношений с работником и как избежать ошибок.
Чем привлекателен ГПД
На первый взгляд, гражданско-правовой договор для работодателя имеет несколько явных преимуществ:
В чем подвох
Казалось бы, выбор очевиден — ГПД и проще, и выгоднее. Однако не стоит спешить. В конце 2013 года Федеральный закон от 28.12.2013 № 421-ФЗ внес в Трудовой кодекс прямой запрет использовать гражданско-правовые договоры для регулирования трудовых отношений (ч. 2 ст. 15 ТК РФ). Это не исключает ГПД с физическим лицом, но серьезно ограничивает права работодателя. Наниматель должен очень четко разделять, с каким сотрудником у него складываются гражданско-правовые отношения, а с каким — могут быть только трудовые. Даже внутри организации сотрудники, с кем уже заключен трудовой договор, могут выполнять работы по договору ГПХ, но только они не должны совпадать с его основной трудовой функцией.
Признаки трудового договора обозначены в трех статьях ТК РФ (ст. 15, 56, 57 ТК РФ), но они очень неконкретны и по отдельности могут проявляться и в ГПД. Поэтому квалифицировать тип документа следует по совокупности признаков.
Правильно оформить трудовые и гражданско-правовые договоры поможет Контур.Персонал.
В чем отличия трудового договора от гражданско-правового
| Трудовой договор | Гражданско-правовой договор |
|---|---|
| Работник принят на определенную должность по определенной специальности. В договоре указана трудовая функция, обусловливающая перечень трудовых действий | Работник выполняет определенный вид работ или услуг вне зависимости от квалификации, специальности. В договоре указан объем работ/услуг |
| Работник подчиняется ПВТР. Выполняет работы в интересах, под управлением и контролем работодателя | Исполнитель сам устанавливает режим и порядок работы (время, способы выполнения задания) |
| Личное выполнение работы | Личный характер не обязателен |
| Заработная плата структурирована (оклад, доплаты, надбавки и т.п.), начисляется за сам процесс труда. Выплаты носят периодический характер — каждые полмесяца согласно действующему ТК РФ | Договор устанавливает размер оплаты и порядок расчетов. Выплата вознаграждения производится за результат, после оформления акта приемки-сдачи работы |
Кроме того, работодателям стоит учесть еще несколько второстепенных признаков, на которые суды обращают внимание, признавая трудовые отношения:
Ни один из этих пунктов по отдельности не может свидетельствовать о наличии трудовых отношений — обычно суды опираются на совокупность признаков. Поэтому перед заключением договора обязательно проверьте его по всем перечисленным позициям. И помните, что ст. 19.1 ТК РФ обозначила презумпцию трудовых отношений, наделила суды правом признавать гражданско-правовые договоры трудовыми, если возникли неустранимые сомнения.
Риски при заключении гражданско-правовых договоров
Работодателя, который путает два вида договоров или специально подменяет трудовые отношения гражданско-правовыми, ждут негативные последствия, а именно:
Административная ответственность за замену трудового договора гражданско-правовым регулируется ч. 4 и 5 ст. 5.27 КоАП:
Об авторе: Светлана Головина — доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой трудового права УрГЮУ