закон места заключения договора
Момент и место заключения договора в странах общего права и в МЧП
Классический пример хромающего правоотношения во всех мне известных текстах по МЧП: в случае подчинения его английскому (а также австралийскому и американскому) праву договор будет считаться заключённым в юрисдикции, откуда был отправлен акцепт, а при подчинении правовой системе континентальной семьи — в стране, где акцепт был получен.
При том, что МЧП не ищет ответы на вопрос о содержании положений национального права, а потому вопрос этот, самое большее, в задачах МЧП может выступать лишь вопросом факта, то есть спекулятивной величиной, определяющей инвариантность решений, мне бы хотелось навести здесь ясность.
Отметим практическое значение правильного разрешения вопроса о месте заключения договора в МЧП.
Это значение двояко.
Во-первых, lex loci contractus как коллизионная формула. Хотя значение её снижается и уступает в части договорного статута другим привязкам, сначала «характерному исполнению» (Римская Конвенция 1980, первая редакция ст. 1211 в российском ГК), а затем прямому указанию для большинства кауз на сторону с характерным исполнением (Директива 593/2008 Рим I, нынешняя редакция российского ГК), она применятся в несколькх важных для России актах коллизионной унификации. Минская Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., в которой участвует страны СНГ, включая Россию, диспозитивно подчиняет формуле lex loci contractus договорный статут (ст. 41), возникновение права собственности и вещных прав, а также их прекращение (п. 4 ст. 38) и форму сделки (п. 1 ст. 39). То же правило содержится и в Киевском соглашении 1992 г. о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (ст. 11). Коллизионная унификация для некоторых статутов по месту принятия обязательств проведена в так наз. Женевской конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о простых и переводных векселях 1930 г. (с 25.11.1936 действует для СССР).
Далее, lex loci contractus принимается, например, по умолчанию важнейшим показателем связи с правопорядком при отсутствии автономии воли согласно п. 2 (а) § 188 Свода законов о международном частном праве США https://pravo.hse.ru/data/2016/02/28/1125591280/%D0%A1%D0%B2%D0%BE%D0%B4%20%D0%BA%D0%BE%D0%BD%D1%84%D0%BB%D0%B8%D0%BA%D1%82%20%D0%A1%D0%A8%D0%90%20%D0%BF%D0%B0%D1%80%20187%20188.pdf
Таковы правила и в некоторых других странах англосаксонской традиции.
В некоторых законах об МЧП (Испания, Румыния) место заключения договора — субсидиарная привязка, если не срабатывает «характерное исполнение».
В ряде юрисдикций, включая английскую, возникновение и действие прав, основанных на чеках и векселях, которые возникают из сделки, определяются правом по месту заключения сделки, если иное право не определено по воле сторон.
Далее, стороны могут определять по месту заключения договора юрисдикцию рассмотрения спора. По месту заключения договора может определяться процессуальная компетенция английского суда (согласно Правилам судопроизводства 1999 г.).
В российском МЧП цензом соответствия lex loci actus (п. 2 ст. 1197 и п. 1 ст. 1209) ограничено применение lex nationalis к разрешению вопроса о дееспособности стороны и lex causa к форме сделки (см. также Регламенте Рим I (ст. 11). Причём это универсальный подход — в большинстве стран мира именно так, в интересах стабильности оборота, ограничивается личный закон.
Впрочем, для этого поста, цель которого в выявлении доктрины «места заключения договора» в странах общего права, коллизионное значение места заключение договора будет иметь тогда, когда его применяет британский суд. Поскольку при применении своих коллизионных норм коллизионный вопрос перед судом не встаёт, то есть суд будет применять их исключительно в соответствии с положениями своего права, то коллизионная норма общего права, подчиняющая правоотношение месту заключения договора, будет применена в соответствии с выработанным именно доктриной общего права пониманием места заключения договора. В случае применения унифицированной коллизионной привязки к месту заключения договора суд общего права должен провести квалификацию понятий исходя из предписаний унифицирующего акта и подлежащей применению при его толковании доктрины. При толковании термина «место заключения договора» в соглашении о применимом праве суд, по моему мнению, должен исходить из принятого в своей юрисдикции правила об иерархии способов квалификации понятий, то есть опять-таки из английского права. Впрочем, вот этот вопрос снова является в МЧП дискуссионным (многие считают, что из lex causa).
Во-вторых, суд обратится к вопросу о месте заключения договора тогда, когда вопрос этот будет не коллизионный, а материально-правовой. Этот вопрос может возникнуть в миллионе случаев — скажем, по месту заключения договора в соответствии с его условиями должен быть совершён платёж, выставлен аккредитив, оставлены для выборки товары, переданы документы или пройти переговоры о внесений изменений в договор. Это материально-правовые вопросы, которые английский суд будет решать в соответствии со своим правом, но только тогда, когда придёт к выводу, что именно оно подлежит применению.
Завершая введение, напомню, что материальная унификация в Венской Конвенции 1980 г. режима места заключения договора отсутствует — вопреки утверждению в учебнике для магистрантов Гетьман-Павловой на стр. 450, ст. 18 Конвенции соответствующего правила нет, и никем из комментаторов не поддерживается мнение, будто бы оно следовало из неё имплицитно. В одном из судебных решений Федерального суда Австралии, впрочем, было признано, что место заключения договора всё же может пониматься исходя из текста Конвенции, а не из национального права: судом было применено законодательство Германии просто потому, что акцепт был получен в Германии, то есть австралийский суд определял место заключения договора НЕ на основании своей привязки, а полагал, что оно определяется из закона места акцепта. https://www.uncitral.org/pdf/russian/clout/Second_edition_russian.pdf
Впрочем, английский суд в любом случае не будет применять Венскую Конвенцию, так как Великобритания (в отличии от Австралии!) в ней не участвует: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html
Также обратим внимание на то, что в России место заключения договора не охвачено какой-либо привязкой и при этом не входит в объём обязательственного статута (ст. 1215). Это оставляет перед российскими судами поле для творческого осмысления доктрин МЧП при решении вопроса о коллизионном правиле всякий раз, когда в соглашении о выборе права место заключения договора также не привязывается к какому-либо правопорядку. Выбор, по-видимому, будет между lex causa, lex fori или proper law, хотя, как мы видели, нельзя исключить, что если отношение подчинено Венской Конвенции, суд посчитает возможным применить право страны, где акцепт получен.
Теперь посмотрим наконец на доктрину common law относительно места заключения договора. Вопреки приведённому в начале поста мнению, она исходит из того, что договор считается заключённым в момент и в месте отправки акцепта. Причём это не исключение — это как раз общее правило, из которого, особенно с появлением средств быстрой связи — телеграфной, телефонной, телексной, факсовой и теперь телекоммуникационной — делаются исключения. Может создаться впечатление, что как минимум технически, то есть если не объёму, то в таксономической иерархии, postal (posting) rule относится к правилу communication (сообщение акцента оференту) как частное к общему. В любом случае, это вопрос уже не юридический, а той области философии, которая ведает учением о таксономии; но так или иначе, принцип communication to the offeror — это не столько указание на дистанционную проходимость волевого акта, сколько общее правило заключения любого и всякого договора: его вообще никогда нельзя считать заключённым, если акцепт не «сообщён» оференту. Вопрос только в том, что считать сообщённым акцептом. Английское право исходит из того, что было бы разумно считать акцепт сообщённым оференту в тех случаях, когда он ему отправлен и должен быть им получен, если он предпринял для того должные приготовления — нет необходимости дожидаться момента, когда конверт с письмом об акцепте фактически перешёл в руки оферента.
Следует также обратить внимание на то, что обсуждаемое правило определяет и момент акцепта, и, путем определения этого момента, место акцепта — то есть место заключения договора. При этом важно помнить ещё об одном универсальном правиле договорного права— независимо от времени акцепта, для оферента он будет иметь юридическую силу в любом случае не раньше, чем момент, когда тот получил акцепт или должен был его получить. Другими словами, в английском праве договор обретёт юридическую силу для акцептанта хронометрически раньше, чем для оферента, хотя юридически для последнего он также обретёт её ретроактивно с момента отправления акцепта. В этом смысле postal rule можно считать менее благоволящим к акцептанту, чем противоположное, континентальное решение — акцепт, как и договор, вступает в силу в момент получения оферентом. В общем же праве акцептант становится юридически обязанной стороной ещё до того, как акцепт был получен оферентом.
Правило о равнозначности понятия «сообщение акцепта» (communication of acceptance) и почтового отправления для договоров, которые заключается путём обмена документами, возникло в XIX в. на основании прецедентов в деле Adams v. Lindsell (1818) 1 B & Ald 681, где оно было впервые выработано, и в Dunlop v. Higgins (1848) 1 HLC 381). Другие важные прецеденты —- это Household Fire and Carriage Accident Insurance Co Ltd v Grant (1879) 4 Ex D 216 and Henthorn v Fraser [1892] 2 Ch 27. Благодаря решению по делу Dunlop, вынесенному Палатой лордов, правило postal rule прочно закрепилось в английском праве. Несмотря на то, что оно может показаться кому-то неудобным, речи о его пересмотре нет, однако устанавливаются изъятия благодаря применению технике исключений —в частности, для так называемых instantaneous contracts (договоров, заключаемых путем моментального обмена сообщениями), о чём я скажу ниже.
Postal rule, как говорилось, подразумевает, что лицо, направившее оферту, должно было сделать необходимые приготовления, чтобы иметь возможность получить ответ на своё предложение. Однако тогда, когда из существа оферты следовало, что оферент не будет или не сможет делать такие приготовления, в частности когда он сделал ясным, что будет ожидать ответ в другом месте, нежели то, в которое направлен акцепт, postal rule применяться не может. На это, в частности, указывалось в деле Holwell Securities Ltd v. Hughes. Решением по делу Byrne v Van Tienhoven (1880) закреплено правило, что надлежащим образом отправленный акцепт образует заключение договора даже в тех случаях, когда письмо с акцептом потеряно; но это правило не действует, если акцептант знал или должен был знать, что отправленный им акцепт не сможет быть доставлен оференту (например, на его глазах сгорело отделение связи, через которое он отправлял акцепт).
Для того, чтобы postal rule применялось, необходимо, чтобы сообщение об акцепте было передано так наз. universal service provider — что-то вроде «гарантированного поставщика» в российском законодательстве об электроэнергетике. В Великобритании таковым является компания Royal Mail, которая в соответствии с законом обязана за фиксированную плату осуществить доставку корреспонденции, причём в пределах Великобритании — независимо от расстояния. При этом будет считаться такой передачей почтовой компании, а следовательно и отправлением по почте в целях применения postal rule, помещение письма в почтовый ящик или передача его сотрудникам почтового отделения, но не почтальону (Re London & Re Northern Bank). В этом же деле это правило было отнесено и к телеграммам и вообще любым сообщениям, если только они, опять-таки, не образуют instantaneous contracts. Отправка оферты почтой создаёт презумпцию того, что акцепт должен быть также отправлен почтой и как следствие вступит в силу после в момент отправки. Но, конечно, оферент может включать в оговорку о другом способе направления акцепта. Однако, как показывает решение по делу Yates Building Co v RJ Pulleyn (1975), в Англии такая оговорка должна подразумевать ясный и недвусмысленный отказ считать отправку акцепта почтой надлежащим сообщением акцепта. Между тем, в Австралии действует более ограничительное понимание последнего правила: из решения по делу Tallerman & Co Pty Ltd v Nathan’s Merchandise (1957) 98 CLR 93, 111-112 можно сделать вывод, что postal rule в Австралии должно действовать не по умолчанию в случае отправления оферты почтой, а лишь тогда, когда это следовало из намерений оферента.
Из postal rule закономерно вытекает правило, которое было выработано относительно отмены оферты оферентом в деле Byrne v Van Tienhoven (1880): оферта может быть отменена им только до того, как акцептантом почтой был отправлен акцепт, причём из дела Stevenson, Jacques & Co v McLean (1880) 5 QBD 346 следует, что письмо с отменой оферты должно быть фактически доставлено акцептанту до момент отправки последним акцепта — только тогда отмена будет иметь силу. В пресечении оппортунизма оферента, направляющего сообщение об отмене оферты, которая не является безотзывной, в период её действия, но после того, как акцептант уже её принял, усматривается, в дополнение к дисциплинирующему воздействию на оферента, ценность postal rule. Вот почему в common law countries разбираемое правило никогда не применяется к опционным договорам или к безотзывным офертам — в этом просто нет смысла, и проще руководствоваться правилом «доставки акцепта», у которого конечно верификационный потенциал выше. Но эффективность postal rule в части пресечения оппортунизма оферента была воспринята даже Венской Конвенцией, которая, хотя и оставаясь верной континентальной традиции в части определения момента заключения договора (в ст. 18 (2)), тем не менее предусматривает в ст. 16 (1), что «пока договор не заключен, оферта может быть отозвана оферентом, если сообщение об отзыве будет получено адресатом оферты до отправки им акцепта». В российском праве такой защиты акцептанта не предусмотрено: если оферта не была, в силу своих условий или существа, безотзывной, то она может быть отозвана и после того, как акцепт направлен оференту и ещё не получен им: ведь договор заключённым не будет считаться до того, как акцепт получен оферентом.
Теперь, как я и обещал, несколько слов про заключение договоров путем мгновенного обмена сообщениями (instantaneous contracts), на которые postal rule не распространяется. В целом, правило об instantaneous contracts как договорах, которые могут считаться заключёнными только по получению акцепта оферентом, было выработано в решении по делу Entores Ltd v Miles Far East Corporation [1955] 2 QB 327, которое вынес Апелляционный суд. Решение касалось только телекса (что-то вроде телефонного телеграфа), но ratio decidendi лорда Деннинга явно основывалось на более широкой общей посылке, которую следует считать охватывающей все случаи мгновенного обмена сообщениями. Суть этой доктрины в том, что если способ передачи сообщений, которым заключается договор, таков, что эти сообщения моментально доставляются (без осязаемого органами чувств перерыва между отправлением и получением адресатом), то следует считать, что каждая из сторон исходит из предположения о том, что отправленное ей или отправляемое ею сообщение будет ею получено и понято адресатом; поэтому, если что-либо помешало доставке сообщения, нельзя считать, что акцепт, если он таким сообщением отправлялся, имеет юридическую силу с момента отправки, ибо ожидания сторон, в силу описанного выше интерактивно возникшего между ними понимания сущности их коммуникации, связывают эффект сообщения не с моментом его отправления, но безусловно с моментом восприятия адресатом. Лорд Деннинг (к слову, великий судья того времени, решениями которого я наслаждался ещё при работе над переводом и комментариями к Intellectual Property Law Бентли и Шермана) пояснил эту мысль примерами (их я процитирую недословно, по памяти). Представим, что вы заключаете договор с кем-либо, находясь на разных берегах реки путём обмена устными сообщениями. Расстояние между вами и вашим контрагентом достаточно большое, вам приходится повышать голос, чтобы вас услышали. В решающий момент переговоров, когда от вашего контрагента ожидался акцепт, над вами неожиданно пролетел самолёт, и вы не услышали его слова. В такой ситуации нельзя считать, что акцепт состоялся, коль скоро он был отправлен акцептантом, поскольку обе стороны взаимодействуют исходя из предположения, что любое сообщение сразу после отправки будет воспринято адресатом. Другой пример, приведённый лордом Деннингом, — это заключение договора путем телефонного разговора. Если разрыв связи помешал оференту услышать слова, которыми другая сторона акцептовала его предложение, нельзя возлагать риски неполучения акцепта на оферента, как это произошло бы при применении postal rule.
Что касается заключения договора путем обмена сообщениями по электронной почте, то суды общего права, насколько я понимаю, так и не определились пока с тем, распространять ли изъятие из postal rule для instantaneous contracts на такой способ заключения договоров. Ситуация неоднозначная и, с моей точки зрения, скорее неподпадающая под это изъятие: ведь несмотря на то, что электронное письмо почти моментально доставляется адресату, интерактивный контекст заключения договора совсем необязательно таков, каков он при обмене сообщениями в приведённых выше примерах, где предполагался незамедлительный отклик на предложение контрагента: стороны могут переписываться по электронной почте очень долго и при этом чаще всего не подразумевают, что они остаются у компьютера в ожидании ответа контрагента. При таких обстоятельствах даже моментальность доставки сообщения, на мой взгляд, не даёт оснований для выведения такого способа обмена сообщения из-под действия postal rule. Однако проблема так и не решена, и она усугубляется тем, что Model Law on Electronic Commerce, принятый ЮНСИТРАЛ, на основании которого многие страны общего права приняли свои законы о заключении договоров путём обмена электронными сообщениями (electronic transactions acts и т.п.), по-разному трактуется среди юристов стран общего права: не вполне ясно, предполагал ли модельный закон выделение самостоятельного правового режима, на который postal rule вообще не должно распространяться.
Закон места совершения акта
Закон места совершения акта (lex loci actus) оговаривает применение права того государства, на территории которого совершена сделка гражданско-правового характера. Эта формула прикрепления носит обобщающий характер и в указанном виде практически не применяется, так как категория «акт гражданско-правового характера» — понятие достаточно широкое и охватывает значительный круг международных немежгосударственных невластных отношений. Поэтому привязка lex loci actus находит свою конкретизацию в различных коллизионных нормах в зависимости от того, о какого рода акте идет речь.
Основные разновидности:
Несмотря на свою простоту и удобство указанная разновидность привязки lex lociactus применяется все реже. Это объясняется тем, что с расширением практики заключения договоров путем переписки, обмена факсимильными, телеграфными сообщениями и т. д., многие из них потеряли реальную физическую связь с территорией какого-либо государства. Поэтому понятие «место заключения договора» в настоящее время является скорее юридической, чем фактической категорией.
В соответствии со ст. 444 ГК РФ, «если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту». Однако, хотя это обстоятельство и придает большую стабильность вопросу определения места заключения договоров с российским участием, оно не решает всех проблем, существующих в данной области МЧП в целом.
Тем не менее привязка «место заключения договора» еще сохраняется в законодательстве ряда государств (Франция, Италия и др.), где используется преимущественно в составе субсидиарных норм опосредованно к воле сторон.
Так, п. 1 ст. 1209 ГК РФ устанавливает, что “форма сделки подчиняется праву места ее совершения”, в то же время п. 2 и 3 ст.1209 ГК оговаривают исключения из этого правила, подчеркивая, что форма внешнеэкономических сделок с участием российских юридических лиц и граждан, а также сделок по поводу строений и другого недвижимого имущества, находящегося на территории нашей страны, определяется по российскому праву.
При этом следует иметь в виду, что применительно к внешнеэкономическим сделкам ГК РФ устанавливает обязательность соблюдения простой письменной формы, невыполнение которой влечет их недействительность. Это предписание Гражданского кодекса следует понимать ограничительно “установленное правило должно толковаться не как общее, а только как относящееся к сделкам (независимо от места их совершения), хотя бы одной из сторон которых является российское юридическое лицо или российский гражданин”.
Часто привязка lex loci solutionis используется в более узкой трактовке применительно, в частности, к процессу приема-сдачи товара или осуществления платежа.
Момент и место заключения договора в странах общего права и в МЧП
Классический пример хромающего правоотношения во всех мне известных текстах по МЧП: в случае подчинения его английскому (а также австралийскому и американскому) праву договор будет считаться заключённым в юрисдикции, откуда был отправлен акцепт, а при подчинении правовой системе континентальной семьи — в стране, где акцепт был получен.
При том, что МЧП не ищет ответы на вопрос о содержании положений национального права, а потому вопрос этот, самое большее, в задачах МЧП может выступать лишь вопросом факта, то есть спекулятивной величиной, определяющей инвариантность решений, мне бы хотелось навести здесь ясность.
Отметим практическое значение правильного разрешения вопроса о месте заключения договора в МЧП.
Это значение двояко.
Во-первых, lex loci contractus как коллизионная формула. Хотя значение её снижается и уступает в части договорного статута другим привязкам, сначала «характерному исполнению» (Римская Конвенция 1980, первая редакция ст. 1211 в российском ГК), а затем прямому указанию для большинства кауз на сторону с характерным исполнением (Директива 593/2008 Рим I, нынешняя редакция российского ГК), она применятся в несколькх важных для России актах коллизионной унификации. Минская Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., в которой участвует страны СНГ, включая Россию, диспозитивно подчиняет формуле lex loci contractus договорный статут (ст. 41), возникновение права собственности и вещных прав, а также их прекращение (п. 4 ст. 38) и форму сделки (п. 1 ст. 39). То же правило содержится и в Киевском соглашении 1992 г. о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (ст. 11). Коллизионная унификация для некоторых статутов по месту принятия обязательств проведена в так наз. Женевской конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о простых и переводных векселях 1930 г. (с 25.11.1936 действует для СССР).
Далее, lex loci contractus принимается, например, по умолчанию важнейшим показателем связи с правопорядком при отсутствии автономии воли согласно п. 2 (а) § 188 Свода законов о международном частном праве США https://pravo.hse.ru/data/2016/02/28/1125591280/%D0%A1%D0%B2%D0%BE%D0%B4%20%D0%BA%D0%BE%D0%BD%D1%84%D0%BB%D0%B8%D0%BA%D1%82%20%D0%A1%D0%A8%D0%90%20%D0%BF%D0%B0%D1%80%20187%20188.pdf
Таковы правила и в некоторых других странах англосаксонской традиции.
В некоторых законах об МЧП (Испания, Румыния) место заключения договора — субсидиарная привязка, если не срабатывает «характерное исполнение».
В ряде юрисдикций, включая английскую, возникновение и действие прав, основанных на чеках и векселях, которые возникают из сделки, определяются правом по месту заключения сделки, если иное право не определено по воле сторон.
Далее, стороны могут определять по месту заключения договора юрисдикцию рассмотрения спора. По месту заключения договора может определяться процессуальная компетенция английского суда (согласно Правилам судопроизводства 1999 г.).
В российском МЧП цензом соответствия lex loci actus (п. 2 ст. 1197 и п. 1 ст. 1209) ограничено применение lex nationalis к разрешению вопроса о дееспособности стороны и lex causa к форме сделки (см. также Регламенте Рим I (ст. 11). Причём это универсальный подход — в большинстве стран мира именно так, в интересах стабильности оборота, ограничивается личный закон.
Впрочем, для этого поста, цель которого в выявлении доктрины «места заключения договора» в странах общего права, коллизионное значение места заключение договора будет иметь тогда, когда его применяет британский суд. Поскольку при применении своих коллизионных норм коллизионный вопрос перед судом не встаёт, то есть суд будет применять их исключительно в соответствии с положениями своего права, то коллизионная норма общего права, подчиняющая правоотношение месту заключения договора, будет применена в соответствии с выработанным именно доктриной общего права пониманием места заключения договора. В случае применения унифицированной коллизионной привязки к месту заключения договора суд общего права должен провести квалификацию понятий исходя из предписаний унифицирующего акта и подлежащей применению при его толковании доктрины. При толковании термина «место заключения договора» в соглашении о применимом праве суд, по моему мнению, должен исходить из принятого в своей юрисдикции правила об иерархии способов квалификации понятий, то есть опять-таки из английского права. Впрочем, вот этот вопрос снова является в МЧП дискуссионным (многие считают, что из lex causa).
Во-вторых, суд обратится к вопросу о месте заключения договора тогда, когда вопрос этот будет не коллизионный, а материально-правовой. Этот вопрос может возникнуть в миллионе случаев — скажем, по месту заключения договора в соответствии с его условиями должен быть совершён платёж, выставлен аккредитив, оставлены для выборки товары, переданы документы или пройти переговоры о внесений изменений в договор. Это материально-правовые вопросы, которые английский суд будет решать в соответствии со своим правом, но только тогда, когда придёт к выводу, что именно оно подлежит применению.
Завершая введение, напомню, что материальная унификация в Венской Конвенции 1980 г. режима места заключения договора отсутствует — вопреки утверждению в учебнике для магистрантов Гетьман-Павловой на стр. 450, ст. 18 Конвенции соответствующего правила нет, и никем из комментаторов не поддерживается мнение, будто бы оно следовало из неё имплицитно. В одном из судебных решений Федерального суда Австралии, впрочем, было признано, что место заключения договора всё же может пониматься исходя из текста Конвенции, а не из национального права: судом было применено законодательство Германии просто потому, что акцепт был получен в Германии, то есть австралийский суд определял место заключения договора НЕ на основании своей привязки, а полагал, что оно определяется из закона места акцепта. https://www.uncitral.org/pdf/russian/clout/Second_edition_russian.pdf
Впрочем, английский суд в любом случае не будет применять Венскую Конвенцию, так как Великобритания (в отличии от Австралии!) в ней не участвует: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html
Также обратим внимание на то, что в России место заключения договора не охвачено какой-либо привязкой и при этом не входит в объём обязательственного статута (ст. 1215). Это оставляет перед российскими судами поле для творческого осмысления доктрин МЧП при решении вопроса о коллизионном правиле всякий раз, когда в соглашении о выборе права место заключения договора также не привязывается к какому-либо правопорядку. Выбор, по-видимому, будет между lex causa, lex fori или proper law, хотя, как мы видели, нельзя исключить, что если отношение подчинено Венской Конвенции, суд посчитает возможным применить право страны, где акцепт получен.
Теперь посмотрим наконец на доктрину common law относительно места заключения договора. Вопреки приведённому в начале поста мнению, она исходит из того, что договор считается заключённым в момент и в месте отправки акцепта. Причём это не исключение — это как раз общее правило, из которого, особенно с появлением средств быстрой связи — телеграфной, телефонной, телексной, факсовой и теперь телекоммуникационной — делаются исключения. Может создаться впечатление, что как минимум технически, то есть если не объёму, то в таксономической иерархии, postal (posting) rule относится к правилу communication (сообщение акцента оференту) как частное к общему. В любом случае, это вопрос уже не юридический, а той области философии, которая ведает учением о таксономии; но так или иначе, принцип communication to the offeror — это не столько указание на дистанционную проходимость волевого акта, сколько общее правило заключения любого и всякого договора: его вообще никогда нельзя считать заключённым, если акцепт не «сообщён» оференту. Вопрос только в том, что считать сообщённым акцептом. Английское право исходит из того, что было бы разумно считать акцепт сообщённым оференту в тех случаях, когда он ему отправлен и должен быть им получен, если он предпринял для того должные приготовления — нет необходимости дожидаться момента, когда конверт с письмом об акцепте фактически перешёл в руки оферента.
Следует также обратить внимание на то, что обсуждаемое правило определяет и момент акцепта, и, путем определения этого момента, место акцепта — то есть место заключения договора. При этом важно помнить ещё об одном универсальном правиле договорного права— независимо от времени акцепта, для оферента он будет иметь юридическую силу в любом случае не раньше, чем момент, когда тот получил акцепт или должен был его получить. Другими словами, в английском праве договор обретёт юридическую силу для акцептанта хронометрически раньше, чем для оферента, хотя юридически для последнего он также обретёт её ретроактивно с момента отправления акцепта. В этом смысле postal rule можно считать менее благоволящим к акцептанту, чем противоположное, континентальное решение — акцепт, как и договор, вступает в силу в момент получения оферентом. В общем же праве акцептант становится юридически обязанной стороной ещё до того, как акцепт был получен оферентом.
Правило о равнозначности понятия «сообщение акцепта» (communication of acceptance) и почтового отправления для договоров, которые заключается путём обмена документами, возникло в XIX в. на основании прецедентов в деле Adams v. Lindsell (1818) 1 B & Ald 681, где оно было впервые выработано, и в Dunlop v. Higgins (1848) 1 HLC 381). Другие важные прецеденты —- это Household Fire and Carriage Accident Insurance Co Ltd v Grant (1879) 4 Ex D 216 and Henthorn v Fraser [1892] 2 Ch 27. Благодаря решению по делу Dunlop, вынесенному Палатой лордов, правило postal rule прочно закрепилось в английском праве. Несмотря на то, что оно может показаться кому-то неудобным, речи о его пересмотре нет, однако устанавливаются изъятия благодаря применению технике исключений —в частности, для так называемых instantaneous contracts (договоров, заключаемых путем моментального обмена сообщениями), о чём я скажу ниже.
Postal rule, как говорилось, подразумевает, что лицо, направившее оферту, должно было сделать необходимые приготовления, чтобы иметь возможность получить ответ на своё предложение. Однако тогда, когда из существа оферты следовало, что оферент не будет или не сможет делать такие приготовления, в частности когда он сделал ясным, что будет ожидать ответ в другом месте, нежели то, в которое направлен акцепт, postal rule применяться не может. На это, в частности, указывалось в деле Holwell Securities Ltd v. Hughes. Решением по делу Byrne v Van Tienhoven (1880) закреплено правило, что надлежащим образом отправленный акцепт образует заключение договора даже в тех случаях, когда письмо с акцептом потеряно; но это правило не действует, если акцептант знал или должен был знать, что отправленный им акцепт не сможет быть доставлен оференту (например, на его глазах сгорело отделение связи, через которое он отправлял акцепт).
Для того, чтобы postal rule применялось, необходимо, чтобы сообщение об акцепте было передано так наз. universal service provider — что-то вроде «гарантированного поставщика» в российском законодательстве об электроэнергетике. В Великобритании таковым является компания Royal Mail, которая в соответствии с законом обязана за фиксированную плату осуществить доставку корреспонденции, причём в пределах Великобритании — независимо от расстояния. При этом будет считаться такой передачей почтовой компании, а следовательно и отправлением по почте в целях применения postal rule, помещение письма в почтовый ящик или передача его сотрудникам почтового отделения, но не почтальону (Re London & Re Northern Bank). В этом же деле это правило было отнесено и к телеграммам и вообще любым сообщениям, если только они, опять-таки, не образуют instantaneous contracts. Отправка оферты почтой создаёт презумпцию того, что акцепт должен быть также отправлен почтой и как следствие вступит в силу после в момент отправки. Но, конечно, оферент может включать в оговорку о другом способе направления акцепта. Однако, как показывает решение по делу Yates Building Co v RJ Pulleyn (1975), в Англии такая оговорка должна подразумевать ясный и недвусмысленный отказ считать отправку акцепта почтой надлежащим сообщением акцепта. Между тем, в Австралии действует более ограничительное понимание последнего правила: из решения по делу Tallerman & Co Pty Ltd v Nathan’s Merchandise (1957) 98 CLR 93, 111-112 можно сделать вывод, что postal rule в Австралии должно действовать не по умолчанию в случае отправления оферты почтой, а лишь тогда, когда это следовало из намерений оферента.
Из postal rule закономерно вытекает правило, которое было выработано относительно отмены оферты оферентом в деле Byrne v Van Tienhoven (1880): оферта может быть отменена им только до того, как акцептантом почтой был отправлен акцепт, причём из дела Stevenson, Jacques & Co v McLean (1880) 5 QBD 346 следует, что письмо с отменой оферты должно быть фактически доставлено акцептанту до момент отправки последним акцепта — только тогда отмена будет иметь силу. В пресечении оппортунизма оферента, направляющего сообщение об отмене оферты, которая не является безотзывной, в период её действия, но после того, как акцептант уже её принял, усматривается, в дополнение к дисциплинирующему воздействию на оферента, ценность postal rule. Вот почему в common law countries разбираемое правило никогда не применяется к опционным договорам или к безотзывным офертам — в этом просто нет смысла, и проще руководствоваться правилом «доставки акцепта», у которого конечно верификационный потенциал выше. Но эффективность postal rule в части пресечения оппортунизма оферента была воспринята даже Венской Конвенцией, которая, хотя и оставаясь верной континентальной традиции в части определения момента заключения договора (в ст. 18 (2)), тем не менее предусматривает в ст. 16 (1), что «пока договор не заключен, оферта может быть отозвана оферентом, если сообщение об отзыве будет получено адресатом оферты до отправки им акцепта». В российском праве такой защиты акцептанта не предусмотрено: если оферта не была, в силу своих условий или существа, безотзывной, то она может быть отозвана и после того, как акцепт направлен оференту и ещё не получен им: ведь договор заключённым не будет считаться до того, как акцепт получен оферентом.
Теперь, как я и обещал, несколько слов про заключение договоров путем мгновенного обмена сообщениями (instantaneous contracts), на которые postal rule не распространяется. В целом, правило об instantaneous contracts как договорах, которые могут считаться заключёнными только по получению акцепта оферентом, было выработано в решении по делу Entores Ltd v Miles Far East Corporation [1955] 2 QB 327, которое вынес Апелляционный суд. Решение касалось только телекса (что-то вроде телефонного телеграфа), но ratio decidendi лорда Деннинга явно основывалось на более широкой общей посылке, которую следует считать охватывающей все случаи мгновенного обмена сообщениями. Суть этой доктрины в том, что если способ передачи сообщений, которым заключается договор, таков, что эти сообщения моментально доставляются (без осязаемого органами чувств перерыва между отправлением и получением адресатом), то следует считать, что каждая из сторон исходит из предположения о том, что отправленное ей или отправляемое ею сообщение будет ею получено и понято адресатом; поэтому, если что-либо помешало доставке сообщения, нельзя считать, что акцепт, если он таким сообщением отправлялся, имеет юридическую силу с момента отправки, ибо ожидания сторон, в силу описанного выше интерактивно возникшего между ними понимания сущности их коммуникации, связывают эффект сообщения не с моментом его отправления, но безусловно с моментом восприятия адресатом. Лорд Деннинг (к слову, великий судья того времени, решениями которого я наслаждался ещё при работе над переводом и комментариями к Intellectual Property Law Бентли и Шермана) пояснил эту мысль примерами (их я процитирую недословно, по памяти). Представим, что вы заключаете договор с кем-либо, находясь на разных берегах реки путём обмена устными сообщениями. Расстояние между вами и вашим контрагентом достаточно большое, вам приходится повышать голос, чтобы вас услышали. В решающий момент переговоров, когда от вашего контрагента ожидался акцепт, над вами неожиданно пролетел самолёт, и вы не услышали его слова. В такой ситуации нельзя считать, что акцепт состоялся, коль скоро он был отправлен акцептантом, поскольку обе стороны взаимодействуют исходя из предположения, что любое сообщение сразу после отправки будет воспринято адресатом. Другой пример, приведённый лордом Деннингом, — это заключение договора путем телефонного разговора. Если разрыв связи помешал оференту услышать слова, которыми другая сторона акцептовала его предложение, нельзя возлагать риски неполучения акцепта на оферента, как это произошло бы при применении postal rule.
Что касается заключения договора путем обмена сообщениями по электронной почте, то суды общего права, насколько я понимаю, так и не определились пока с тем, распространять ли изъятие из postal rule для instantaneous contracts на такой способ заключения договоров. Ситуация неоднозначная и, с моей точки зрения, скорее неподпадающая под это изъятие: ведь несмотря на то, что электронное письмо почти моментально доставляется адресату, интерактивный контекст заключения договора совсем необязательно таков, каков он при обмене сообщениями в приведённых выше примерах, где предполагался незамедлительный отклик на предложение контрагента: стороны могут переписываться по электронной почте очень долго и при этом чаще всего не подразумевают, что они остаются у компьютера в ожидании ответа контрагента. При таких обстоятельствах даже моментальность доставки сообщения, на мой взгляд, не даёт оснований для выведения такого способа обмена сообщения из-под действия postal rule. Однако проблема так и не решена, и она усугубляется тем, что Model Law on Electronic Commerce, принятый ЮНСИТРАЛ, на основании которого многие страны общего права приняли свои законы о заключении договоров путём обмена электронными сообщениями (electronic transactions acts и т.п.), по-разному трактуется среди юристов стран общего права: не вполне ясно, предполагал ли модельный закон выделение самостоятельного правового режима, на который postal rule вообще не должно распространяться.