заверение об обстоятельствах образец формулировки
Образец Заверений об обстоятельствах
Размещенный образец Заверения об обстоятельствах использован юристом в практической деятельности.
Приложение № 1 к договору строительного подряда от 31.03.2021
Заверения об обстоятельствах
1. Руководствуясь ст. 421, 431.2 Гражданского кодекса РФ, Подрядчик дает Заказчику следующие заверения об обстоятельствах и гарантирует:
— Подрядчик заверяет, что у него и/или его контрагентов имеется фактическая возможность выполнить работы (ресурсы, сотрудники, помещения, оборудование, транспортные средства и т.д.) в рамках исполнения Договора.
— Подрядчик заверяет, что ни им, ни его контрагентами не будет создан искусственный документооборот в отношении выполненных работ в рамках исполнения Договора.
— Подрядчик не находится в процессе реорганизации, ликвидации и не имеет ограничений на осуществление хозяйственной деятельности.
— В отношении Подрядчика не возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве).
— Все документы, подлежащие подписанию со стороны Подрядчика в ходе исполнения настоящего Соглашения, в т.ч. все дополнения, изменения и приложения к нему, деловая переписка, счета-фактуры, КС-2, КС-3, КС-11, КС-14, акты сверок, товарные накладные, УПД и любые другие финансовые и/или первичные бухгалтерские документы, будут собственноручно подписаны лицами, имеющими на подписание таких документов надлежащие полномочия.
— Подрядчиком уплачиваются все налоги и сборы в соответствии с действующим законодательством РФ, а также им ведется и подается в налоговые и иные государственные органы налоговая, статистическая и иная государственная отчетность в соответствии с действующим законодательством РФ;
— Все операции по подрядным работам Заказчику полностью отражены в первичной документации Подрядчика, в бухгалтерской, налоговой, статистической и любой иной отчетности, обязанность по ведению которой возлагается на Подрядчика.
Подрядчика гарантирует выполнить работы и исчислить к уплате в бюджет налог на добавленную стоимость (НДС), уплаченный Заказчиком Подрядчику в составе цены работы, выполненной по Договору;
Подрядчик предоставит Заказчику полностью соответствующие действующему законодательству РФ первичные документы, которыми оформляются выполненные работы по Договору (включая, но не ограничиваясь, КС-2, КС-3, КС-11, КС-14, акты выполненных работ (услуг), счета-фактуры, акты сверок, и т.д.).
2. Подрядчик обязуется по первому требованию Заказчика или налоговых органов (в т.ч. при проведении встречных налоговых проверок) предоставить надлежащим образом заверенные копии документов, относящихся к выполненным работам по Договору и подтверждающих гарантии и заверения, указанные в настоящем Договоре, в срок, не превышающий 5 (пять) рабочих дней с момента получения соответствующего запроса от Заказчика или налогового органа.
В случае, если Подрядчик не предоставляет указанные документы в течение 5-ти рабочих дней, либо отказывается предоставить указанные документы, Заказчик вправе отказаться от исполнения договора и/или потребовать от Подрядчика уплаты убытков. Такие убытки должны быть уплачены Подрядчиком в течение 5-ти банковских дней с момента предъявления Заказчиком соответствующего требования.
Сумма убытков может быть зачтена по заявлению Заказчика к сумме, подлежащей оплате Заказчиком Подрядчику за выполненные работы, и иным суммам, которые в соответствии с настоящим договором Заказчик обязан уплатить Подрядчику, при условии, что срок оплаты требований Заказчика и Подрядчика наступил и соблюдении иных требований к зачету требований, установленных гражданским законодательством.
В случае выявления несоответствий и расхождений в представленных документах, а также неполноты отражения в отчетности Подрядчика информации по выполненным работам между Подрядчиком и Заказчиком, Заказчик вправе запросить у Подрядчика разъяснения и дополнительные документы, обосновывающие имеющиеся расхождения, несоответствия, неполноту отражения, либо потребовать от Подрядчика устранения указанных расхождений, несоответствий, неполноты отражения. Если запрошенные объяснения не будут предоставлены Подрядчиком в течение 5-ти рабочих дней, либо Подрядчик не предоставит подтверждения устранения расхождений, несоответствий, неполноты отражения, Заказчик вправе потребовать от Подрядчика уплаты убытков.
3. Заказчик вправе в любое время потребовать у Подрядчика, а Подрядчик обязуется предоставить, копии документов, подтверждающих начисление (налоговые декларации, выписки из книги продаж и книги покупок и другие документы) и фактическую уплату НДС в бюджет (платежные поручения, решения о зачете и прочее).
При внесении Подрядчиком исправлений в нумерацию ранее выставленных Покупателю счетов-фактур или УПД, Подрядчик обязуется возместить убытки Заказчика, которые возникнут у него в связи с неправильным отражением первоначального счета-фактуры или УПД в книге покупок Заказчика и сдачей уточненной декларации по НДС.
4. Заказчик исходит из добросовестности Подрядчика как налогоплательщика. В случае, если по результатам проводимых уполномоченными органами проверок на предмет правильности исчисления и уплаты налогов будут выявлены какие-либо расхождения в налоговой отчетности Заказчика и Подрядчика, которые повлекут отказ налогового органа в возмещении Заказчику НДС (в предоставлении вычета по НДС) либо приведут к отказу во включении в состав расходов по налогу на прибыль и как следствие, к доначислению и уплате налога на прибыль, иные негативные последствия и/или санкции в отношении Заказчика, Подрядчик обязуется возместить Заказчику убытки, понесенные последним вследствие нарушения Подрядчиком указанных в настоящем Договоре Заверений об обстоятельствах и/или допущенных Подрядчиком нарушений (в т.ч. налогового законодательства), в размере:
— сумм НДС, штрафов и пени, уплаченных Заказчиком в бюджет на основании актов и/или решений (требований) налоговых органов о доначислении НДС (в том числе решений об отказе в применении налоговых вычетов), который был уплачен Подрядчику в составе цены работ;
— сумм доначисленного налоговыми органами Заказчику налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафов в отношении сделок с Подрядчиком, на основании актов и/или решений (требований) налоговых органов;
Возмещение убытков осуществляется Подрядчиком в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения соответствующего требования от Заказчика и подтверждающих документов.
Настоящий пункт действует в течение всего срока действия Договора и в течение трех лет после окончания срока его действия.
5. Подрядчик гарантирует и обязуется возместить Заказчику убытки в виде расходов, которые Заказчик произведет или должен будет произвести в случае признания налоговыми органами неправомерным учета для целей налога на прибыль расходов на выполненные работы в рамках Договора и применения налоговых вычетов в отношении сумм НДС, предъявленных Подрядчиком в рамках Договора, в т.ч., но не ограничиваясь, по следующим основаниям:
— неправильное (с нарушением установленного законодательством порядка по оформлению, подписанные неуполномоченными лицами и т.д.) или несвоевременное оформление счетов – фактур, актов сдачи-приемки работ (услуг), КС-2, КС-3, КС-11, КC-14, товарных накладных, УПД, товарно–транспортных накладных и других документов;
— предъявление НДС по неправильной налоговой ставке;
— нарушение налоговых обязанностей, установленных законодательством, по исчислению и перечислению в бюджет НДС (в том числе несвоевременная подача Подрядчиком налоговой декларации по НДС налоговым органам);
— в случае закупки Подрядчиком товаров, выполненных работ для Заказчика по настоящему Договору, у третьих лиц, не исполняющих своих налоговых обязательств, предусмотренных налоговым законодательством;
— отказ (игнорирование) Подрядчика подтвердить хозяйственные операции и предоставить соответствующие документы по требованию налогового органа;
— создание Подрядчиком и/или его контрагентом в цепочке искусственного документооборота в отношении работ для Заказчика.
6. Сумма подлежащих возмещению имущественных потерь может быть зачтена по заявлению Заказчика к сумме, подлежащей оплате Заказчиком Подрядчику за выполненные работы (оказанные услуги) и иным суммам, которые в соответствии с настоящим договором Заказчик должен уплатить Подрядчику, при условии, что срок оплаты требований Подрядчика и Заказчика наступил и соблюдении иных требований к зачету требований, установленных гражданским законодательством.
7. Для подтверждения факта нарушения Заверений об обстоятельствах достаточным доказательством будет являться любой из нижеперечисленных документов, в т.ч., но не ограничиваясь:
— акт и/или решение (требование) налогового органа;
— справка и/или письмо-сообщение из налогового органа, органов внутренних дел, содержащие информацию, подтверждающую нарушение Подрядчиком заверений об обстоятельствах;
— справка, письмо-сообщение или иной документ, полученный от налогового органа, органов внутренних дел или иных государственных органов, содержащий информацию о факте создания Подрядчиком и/или его контрагентом искусственного документооборота в отношении выполненных работ.
8. В случае нарушения Подрядчиком любого из Заверений об обстоятельствах, указанных в настоящем Договоре, Заказчик вправе по своему усмотрению взыскать с Подрядчика убытки.
9. Стороны также договорились о том, что для Заказчика не является обязательным использование средств судебной защиты своих нарушенных прав и законных интересов. Заказчик не обязан обращаться в соответствующий суд за судебной защитой своих прав и законных интересов в порядке и сроки, предусмотренные процессуальным законодательством РФ, в т.ч. с заявлением об обжаловании решений (требований) налоговых органов.
10. В случае обращения Заказчика за судебной защитой Заказчик при разбирательстве дела в суде первой инстанции обязуется направить ходатайство о привлечении Подрядчика к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, а Подрядчик обязуется принять участие в судебном процессе на стороне Заказчика в случае удовлетворения судом вышеуказанного ходатайства.
11. Подрядчик обязан оказывать Заказчику содействие в предоставлении письменных доказательств и свидетельских показаний, в том числе предоставлять документы в ответ на запросы налогового органа и суда, обеспечивать явку на допросы в налоговый орган своих должностных лиц и т.д.
12. В случае обращения Заказчика за судебной защитой Подрядчик обязуется компенсировать Заказчику все судебные издержки Заказчика. Судебные издержки подтверждаются договором, платежными поручениями (чеками) представительских услуг и иных судебных издержек (государственная пошлина, оплата экспертизы, оплата билетов к судебному заседанию, проживание в гостинице и другие).
13. В случае нарушения Подрядчиком любого из Заверений об обстоятельствах, указанных в настоящем Соглашении, Заказчик оставляет за собой право, в т.ч. в одностороннем порядке, отказаться от исполнения Договора.
Заверение об обстоятельствах: общие вопросы
01.06.2015 в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ) была введена ст. 431.2, касающаяся такого правового явления, как заверения об обстоятельствах. Она не имеет обратной силы и распространяется на права и обязанности, возникшие после указанной даты (п. 2 ст. 2 закона «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» от 08.03.2015 № 42-ФЗ).
Заверение по сути представляет собой информацию, передаваемую другой стороне, значимую для нее и побуждающую ее заключить договор на определенных условиях. Причем в одних случаях информация должна быть представлена в силу закона или общего принципа добросовестности (п. 3 ст. 307 ГК), в других это необязательно, но делается для оказания влияния на другую сторону, чтобы склонить ее заключить договор на желаемых условиях.
По смыслу нормы ст. 431.2 ГК РФ заверения об обстоятельствах могут быть даны в отношении фактов, связанных как с прошлым, так и с настоящим и будущим, как до, так и после заключения договора.
Законом не предусматривается обязанность письменно оформлять заверения. Но поскольку наличие устного заверения доказать весьма проблематично, необходимо оформлять его письменно. В какой конкретно форме, в данном случае уже не так важно.
Образец заверения как отдельного документа можно скачать здесь: Образец заверения об обстоятельствах.
Обстоятельства, по поводу которых дается заверение
Перечень обстоятельств, к которым могут относиться соответствующие заверения, оставлен открытым.
Упомянутые обстоятельства могут относиться:
Это могут быть, в частности, сведения:
Меры ответственности, предусмотренные ст. 431.2 ГК РФ
В ст. 431.2 ГК РФ (п. 1) закреплено, что недобросовестная сторона должна возместить потерпевшей стороне убытки либо уплатить договорную неустойку в случае, если представила последней недостоверные заверения об обстоятельствах:
Таким образом, по выбору кредитора взыскивается либо неустойка, либо убытки (абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК РФ).
При этом признание договора незаключенным или недействительным само по себе не влияет на возможность воспользоваться данным правом. Это положение ст. 431.2 ГК РФ перекликается с нормой п. 3 ст. 329 ГК РФ (введенной в действие, кстати, также с 01.06.2015), предусматривающей, что при недействительности договора, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными продолжают считаться связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству.
Некоторые суды распространяют данное правило и на случаи незаключенности договора (постановление 9-го арбитражного апелляционного суда от 30.11.2017 № 09АП-52671/17). Т. е. договорная неустойка продолжает действовать даже в случае признания договора незаключенным или недействительным и может быть взыскана, но только когда она обеспечивает обязанность по возврату имущества, в т. ч. денежных средств.
Потерпевшая сторона вправе воспользоваться и другими способами защиты в случаях, когда закон это позволяет (к примеру, потребовать компенсации морального вреда).
О том, какие последствия влечет дача недостоверных заверений об обстоятельствах, читайте готовое решение КонсультантПлюс. Если у вас еще нет доступа к системе КонсультантПлюс, вы можете оформить его бесплатно на 2 дня.
Форма вины при ответственности по ст. 431.2 ГК РФ
Необходимым условием наступления указанной ответственности является осознание недобросовестной стороной, что ее контрагент будет полагаться на соответствующие заверения, или хотя бы разумное предположение об этом.
Содержащийся в статье термин «разумные основания» в ней не раскрывается. Это значит, что:
Таким образом, из смысла абз. 3 п. 1 ст. 431.2 ГК РФ следует, что возмещение убытков по общему правилу может происходить в случаях введения в заблуждение по умыслу или неосторожности. Впрочем, стороны вправе договориться об ответственности за представление недостоверных заверений об обстоятельствах и независимо от вины, если императивной нормой закона в каком-либо конкретном случае не предусмотрено иное.
Отказ от договора в соответствии со ст. 431.2 ГК РФ
Если заверения имели для пострадавшей стороны существенное значение и иное не предусмотрено соглашением сторон, она также может отказаться от договора (п. 2 ст. 431.2 ГК РФ).
Стороны могут исключить это право, к примеру, следующим образом:
Плата за отказ от договора в соответствии с п. 3 ст. 310 ГК РФ в данном случае не может быть установлена соглашением сторон, поскольку это является мерой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (п. 15 постановления Пленума Верховного суда РФ «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» от 22.11.2016 № 54).
Признание договора недействительным по ст. 178 или 179 ГК РФ
Если же имели место обман или существенное заблуждение, потерпевшая сторона вместо отказа от договора может потребовать в соответствии со ст. 178, 179 ГК РФ:
Правда, абз. 3 п. 6 ст. 178 ГК РФ допускает взыскание убытков только в том случае, если пострадавшая сторона докажет, что заблуждение возникло из-за обстоятельств, за которые отвечает недобросовестная сторона.
Кроме того, абз. 2 п. 6 ст. 178 ГК РФ предусматривает обязанность потерпевшей стороны возместить другой стороне реальный ущерб (т. е. без упущенной выгоды), кроме ситуации, когда последняя знала или должна была знать о факте заблуждения.
Соответственно, наоборот, в случае обмана или существенного заблуждения в связи с недостоверными заверениями об обстоятельствах сторона вместо признания договора недействительным по ст. 178 или 179 ГК РФ может просто отказаться от него.
Квалифицированная ответственность по ст. 431.2 ГК РФ
Более жесткие требования (п. 4 ст. 431.2 ГК РФ) предъявляются к участникам сделки:
В этом случае меры, предусмотренные ст. 431.2 ГК РФ, применяются:
Т. е. прямо закрепляется ответственность предпринимателей, а также сторон указанных корпоративных отношений, независимо от вины в недостоверности заверений, соответствующая общему положению о безвиновной ответственности предпринимателей за нарушение обязательств (см. п. 3 ст. 401 ГК РФ).
Доказывание при применении ответственности по ст. 431.2 ГК РФ
По смыслу ст. 431.2 ГК РФ при применении предусмотренных в ней способов защиты права потерпевшая сторона должна доказать:
Впрочем, ответчик в данном случае имеет возможность доказать, что истец должен был и мог своевременно обнаружить недостоверность указанных сведений, если бы проявил должную осмотрительность. В этой ситуации суд может отказать в защите права в соответствии с пп. 1 и 2 ст. 10 ГК либо уменьшить размер убытков (п. 1 ст. 404 ГК РФ). Ответчик может вообще отрицать, что давал какие-либо заверения или что истец понес убытки.
Таким образом, закон предоставляет стороне, получившей заверение, ряд мер по защите своих прав. Впрочем, лучшим вариантом будет предупредить соответствующие проблемы, заранее включив в договор:
Заверения и гарантии в налоговых правоотношениях
Руководитель проектов, направление «Налоги и право» Группы компаний SRG
специально для ГАРАНТ.РУ
Заверения и гарантии (англ. Representations and Warranties), а также обязательства возместить потери (англ. Indemnity) в странах общего права давно являются неотъемлемой частью договоров. Их задача раскрыть и подтвердить принципиальную для заключения договора информацию, наличие которой может повлиять на решение о заключении самого договора или стать основанием для появления в договоре определенных условий – обязательств для его сторон. Гарантии могут касаться коммерческой, финансовой, правовой информации.
Однако заверения и гарантии в зарубежных странах не идентичны российским заверениям, хотя, определенно, общие черты есть. Для российской правовой системы заверения об обстоятельствах появились после введения в действие в 2015 году ст. 431.2 Гражданского кодекса. По сути, это инструмент защиты гражданско-правовых отношений. И хотя в гражданском законодательстве они были закреплены впервые, так или иначе заверения знакомы российскому гражданскому праву, когда выступали в качестве информации, сообщаемой продавцом, например, о качестве товаров или о характеристиках объекта, который являлся предметом договора.
По смыслу ст. 431.2 ГК РФ, сторона обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью данных заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.
Заверения не ограничены во времени и могут касаться обстоятельств, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения. Также ГК РФ не ограничил обстоятельства или факты, относительно которых могут быть даны заверения. Таким образом, можно предположить, что действующее гражданское законодательство позволяет в качестве убытков признавать суммы налогов и сборов, уплаченных одним лицом по вине другого. В связи с этим данные нормы можно использовать для получения налоговых заверений и в качестве оснований для возмещения убытков при нарушении договоренностей, зафиксированных в договоре.
В каких случаях необходимы налоговые заверения?
По статистике, 80% всех налоговых споров касаются налоговых доначислений в связи с получением необоснованной налоговой выгоды при необоснованном увеличении расходов. В классическом варианте получение необоснованной налоговой выгоды обеспечивается за счет заключения фиктивного договора, при котором оплата производится, но работы/услуги не выполняются, товары не поставляются, а нередко и сами налоги не уплачиваются.
До вступления в силу ст. 54.1 Налогового кодекса доначисления вменялись заказчику, не доказавшему проявление должной осмотрительности при выборе контрагента. При этом ее четкие пределы так и не были регламентированы ни одним нормативным актом.
Должная осмотрительность использовалась как способ выявления налоговых схем и противодействия уклонению от уплаты налогов. Предполагалось, что при ее проявлении можно определить, есть ли у подрядчика материальные и/или технические ресурсы для исполнения обязательств по договору. Если заказчик не подтверждал, что проявил должный в рамках обычного делового оборота интерес к тому, кто же будет исполнять договор, а подрядчик – реальную возможность его исполнить, значит, налицо сговор и умысел в наличии такого «пустого» контракта. Цель же заключения такого договора – увеличить расходы по налогу на прибыль, а вместе с тем и вычеты по НДС.
Более продвинутые любители налоговых схем могли похвастаться проявленной должной осмотрительностью, так как представляли на каждого контрагента досье. Более того, подтверждали реальность выполненных работ/оказанных услуг, хотя чаще всего заказчик выполнял их собственными силами без привлечения подрядчика (его участие было только на бумаге). До августа 2017 года через доказывание реальности выполненных работ/оказанных услуг можно было доказать невиновность сторон по сделке (определение Верховного Суда Российской Федерации от 6 февраля 2017 г. № 305-КГ16-14921). После вступления в силу ст. 54.1 НК РФ подходы в доказывании невиновности поменялись (Федеральный закон от 18 июля 2017 г. № 163-ФЗ). Теперь не допускается:
Это означает, что если сторона совершила сделку только с целью завышения расходов и обязательство по договору выполнено в реальности, но не той стороной, которая указана в договоре, налоговая выгода может быть признана необоснованной со всеми вытекающими последствиями. Это возможно, например, если обязательство исполнено работниками, которые не оформлены штат, или когда были заявлены ФИО одних работников, а на объект вышли другие.
Причем до настоящего времени правоприменительная практика не сформировала однозначного подхода, есть ли обязанность проверять контрагентов второго и последующего звеньев (субподрядчиков, субсубподрядчиков и т. д.), чтобы обеспечить выполнение вышеизложенной нормы.
На практике заказчику затруднительно проверить, какой субподрядчик выполняет работы у его подрядчика. Во-первых, с субподрядчиком нет прямых договорных отношений. Во-вторых, обязать раскрыть такую информацию подрядчика можно, но большой вопрос, насколько представленная информация о третьих лицах будет полной и достоверной. В-третьих, подрядчик может совершенно справедливо вспомнить о необходимости защищать свою коммерческую тайну и не захочет раскрывать информацию о субподрядчике, чтобы препятствовать заключению договора с субподрядчиком напрямую.
Тем не менее самый лучший способ доказать невиновность при возникновении неблагоприятных налоговых последствий и избежать ответственности – это подтвердить одновременно:
Самым очевидным доказательством при этом являются нормальные для делового оборота действия по проверке материальной, технической, трудовой и иных возможностей подрядчика или поставщика выполнить обязательства по договору.
Если у подрядчика нет в штате ни сотрудников, ни необходимого оборудования на балансе, то реальность выполненных работ уже не будет иметь никакого значения. Если сотрудников нет (ни по трудовому, ни по гражданско-правовому договору), то априори эти работы считаются выполненными не «стороной по договору». Следовательно, налицо факт получения необоснованной налоговой выгоды.
Стоит, однако, отметить, что термин «должная осмотрительность» уже не может использоваться при проведении налоговых проверок (письмо ФНС России от 28 декабря 2017 г. № ЕД-4-2/26807). Хотя это не означает, что налогоплательщик не вправе доказывать свою добросовестность и подтверждать, что предпринял все необходимые действия для исключения нарушений налоговой дисциплины.
Более того, проявление должной осмотрительности и наличие налогового комплаенса контрагентов по-прежнему остаются главными доказательствами отсутствия вины налогоплательщика при возникновении спорных ситуаций. Однако процесс проверки контрагентов, сбора досье, хранения файлов, как правило, очень трудоемкий и дорогостоящий, и не у каждой организации есть возможность организовать такой сервис.
Заверения в благонадежности и гарантии добросовестного исполнения налоговой дисциплины, а также исполнения договора собственными или подтвержденными наемными силами могут послужить эффективной альтернативой трудозатратной и кропотливой процедуре налогового комплаенса. Основная цель заверений и гарантий – защитить добросовестного налогоплательщика.
Как это работает?
Подрядчик заверяет в своей благонадежности и самостоятельности, а также гарантирует, что самостоятельно выполнит обязательства по договору или представит необходимые сведения о привлекаемых по договору субподрядчиках и их ресурсах.
Последствия невыполнения заверений и нарушение гарантий – возможность взыскать налоговые убытки с контрагента в виде доначисленных налогов, пени и штрафов.
О чем должны быть заверения и гарантии?
В свете последних изменений налогового законодательства заверения и гарантии должны подтверждать, что подрядчик:
Если же для исполнения обязательств по договору подрядчик привлекает иных третьих лиц, он должен предоставить информацию о них покупателю. Главным в данном случае будет представление информации о проверке подрядчиком наличия у третьих лиц трудовых и материальных ресурсов.
На какой период могут распространяться заверения?
По общему правилу, заверения могут касаться будущих периодов. Но не стоит забывать про срок давности: лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (ст. 113 НК РФ).
Если же речь идет о налоговой задолженности в течение трех финансовых лет подряд на сумму более 5 млн руб. при условии, что доля неуплаченных налогов, сборов и страховых взносов превышает 25% подлежащих уплате сумм налогов, либо в размере 15 млн руб., то это уже уголовное преступление, срок давности по которым составляет 10 лет (ст. 199 Уголовного кодекса).
Ориентируясь на это, следует соответствующим образом формулировать и срок действия заверений и гарантий или отказываться от конкретного срока, привязав его к моменту предъявления соответствующих претензий уполномоченными органами.
Когда можно предъявить требования о возмещении ущерба при нарушении заверений?
При доначислении налогов, пени и штрафов по операциям с тем контрагентом, который ранее дал гарантию или заверение, налогоплательщик вправе подать требование о возмещении ему убытков. Момент направления такого требования определяется сторонами.
По моему мнению, более справедливым для обеих сторон является момент вступления в законную силу решения суда, в соответствии с которым доначисление налога, штрафа и пени признано судом обоснованным. Правда, нередко стороны прописывают право взыскать убытки уже после вынесения решения налогового органа о привлечении к ответственности.
Размер ответственности по гарантии
Доначисления при взаимодействии с недобросовестным контрагентом связаны с тем, что расходы по договорам с сомнительными контрагентами не признаются, а соответствующие суммы не принимаются к вычету. Сюда также включаются начисленные по указанным налогам пени и штрафы. Соответственно, доначисленные налоги, пени и штрафы – это та сумма компенсации, которую следует прописывать при выявлении фактов нарушения налоговых заверении и гарантий.
Гарантии могут также быть распространены и на третьих лиц, купивших товар у дистрибьютора, и которым будут предъявлены налоговые претензии в отношении, к примеру, товаров, ставших предметом договора с гарантиями и заверениями между производителем и дистрибьютором.
Также заверения и гарантии незаменимы, когда речь идет о налоговых льготах. Например, продавец оборудования заверяет, что оборудование соответствует требованиям для признания его энергоэффективным. Если получить льготу невозможно, покупатель имеет право на возмещение ущерба в виде налогов, пени, штрафа в связи с отказом в применении льготы по причине непризнания данного оборудования энергоэффективным.
Судебная практика по налоговым заверениям и гарантиям
В настоящее время судебная практика по такого рода спорам немногочисленна, но, тем не менее, данный механизм можно назвать работающим.
Например, в решении Арбитражного суда Свердловской области от 29 марта 2018 г. по делу № А60-65645/2017 данные заверения стали предметом рассмотрения спора между хозяйствующими субъектами.
Стороны договорились, что согласно договору об оказании услуг по перевозке грузов исполнитель гарантирует возмещение в полном объеме убытков клиента, возникших при отказе налогового органа в возмещении (вычете) заявленных клиентом сумм НДС по причине виновного действия исполнителя (в том числе, но не исключительно, по причине неуплаты им НДС).
Инспекция пришла к выводу, что истец, оказывавший услуги по перевозке, был искусственно включен в цепочку расчетов между заказчиком и индивидуальными предпринимателями, которые в конечном итоге осуществляли транспортировку груза. Цель такой схемы, по мнению налогового органа, – создать фиктивный документооборот в отсутствие реальных хозяйственных отношений и создать видимые хозяйственные операции для завышения налоговых вычетов по НДС.
Вместе с тем из представленных документов суд не усмотрел, что в возмещение НДС отказано в результате ненадлежащего оформления счетов-фактур, неуплаты НДС в бюджет исполнителем или иного виновного действия. По мнению суда, наличие противоправного поведения и причинно-следственной связи между поведением ответчика и возникшими у истца убытками не были доказаны. Суд посчитал, что в этом нет вины гаранта, ведь налоги были уплачены. И не важно, что незаконная налоговая экономия достигалась за счет искусственного увеличения входящего НДС с помощью дополнительных звеньев в цепочке оказания услуг.
Квалификацию судом обстоятельств дела нельзя поддержать однозначно, равно как и логику принятого решения. Но благодаря этому примеру можно сделать вывод, что если заверения будут привязаны к квалификации действий, совершенных виновно, то суд может не усмотреть в действиях гаранта вины и, соответственно, отказать в возмещении налоговых убытков.
В другом же решении – постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 июня 2017 г. по делу № А53-22858/2016 – ответчик доказывал, что положения ст. 431.2 ГК РФ регламентируют гражданско-правовую ответственность за нарушение обязательств и не могут применяться при возмещении убытков, понесенных вследствие нарушений налогового законодательства. В частности, указывалось, что наличие права на вычет сумм налога исключает уменьшение имущественной сферы лица и, соответственно, применение ст. 15 ГК РФ.
Однако суд указал, что отказ в принятии НДС к вычету стал следствием создания формального документооборота с контрагентами лица, давшего заверения. Общество же, которое требовало возмещения убытков по причине отказа в возмещении вычетов по НДС, выполнило все необходимые условия для получения указанных вычетов.
Положения ст. 431.2 ГК РФ регулируют вопросы недостоверных заверений об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора. Налоговые доначисления в случае признания договора заключенным с целью получения необоснованной налоговой выгоды превышают 50% от суммы договора (налог на прибыль, вычет по НДС, пени и штрафы). Следовательно, разумно предположить, что наличие умысла в нарушении налогового законодательства, которое может повлечь указанные доначисления, является серьезным обстоятельством, способным повлиять на принятие решения о совершении сделки.
Таким образом, суд признал, что заверения нельзя ограничивать заверениями касательно имущественной сферы.
Помимо этого, ВС РФ также подчеркнул, что если заверение предоставлено стороной относительно обстоятельств, непосредственно не связанных с предметом договора, но имеющих значение для его заключения, то при недостоверности такого заверения применяется ст. 431.2 ГК РФ, а также положения гл. 25 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств (Постановление Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49).
***
Стоит иметь в виду, что возможность возместить убытки в связи с нарушением гарантий и заверений сохраняется при наличии гаранта и его платежеспособности. Если же контрагент изначально не планировал платить налоги в бюджет или выполнять контрактные обязательства, данные им гарантии просто не смогут быть реализованы.
При этом несмотря на то, что подписание таких гарантий может помочь доказать отсутствие умысла по созданию фиктивного документооборота у заказчика, в настоящее время подтверждения этому в судебной практике нет.
Однако при благоприятном развитии событий данный инструмент может стать не только источником возмещения налоговых потерь, но и инструментом по повышению дисциплины контрагентов.