имеет ли право работник не идти в отпуск по графику
Работодатель заставляет идти в отпуск, а я не хочу
Я работаю учительницей в школе. На каникулах во всех школах намечается мертвый сезон, когда работы почти не будет.
Начальство настаивает, чтобы я взяла на дни осенних каникул отгулы в счет ежегодного оплачиваемого отпуска, который у меня составляет 56 дней. Я не хочу брать такой «отпуск»: это поздняя осень вместо лета, к тому же сообщили мне об этом буквально за две недели до начала каникул.
Имею ли я право отказаться от такого принудительного отпуска и сохранить за собой эти 56 дней в году, чтобы их все вместе израсходовать летом? Правомерны ли действия работодателя?
С уважением,
Светлана
Все зависит от того, оформил ли ваш работодатель график отпусков и направил ли вам уведомление.
Разве не сам работник решает, когда он хочет пойти в отпуск?
У каждого работника есть право на отдых, так написано в трудовом кодексе и Конституции. При этом реализация этого права в большинстве случаев — в руках работодателя: он составляет и утверждает график отпусков, в котором и зафиксированы сроки отпусков всех работников.
График отпусков — главный документ, который регулирует даты отпуска работника. От него не зависят только некоторые категории работников, например женщины перед отпуском по беременности и родам или совместители, которые идут в отпуск одновременно с отпуском по основной работе.
В остальных же случаях работодатель может, но не обязан учитывать пожелания работников относительно срока отпуска. Некоторые суды считают, что работников необязательно знакомить даже с графиком отпусков. Достаточно лишь надлежащего уведомления о начале отпуска. Например, так решила Судебная коллегия по гражданским делам Приморского краевого суда летом 2018 года.
Работник должен уйти в отпуск в соответствии с графиком, если работодатель:
Если в такой ситуации работник отказывается уходить в отпуск, работодателю надо письменно зафиксировать такой отказ. И, конечно, работа во время отпуска не оплачивается, ведь отпускные уже получены.
Более того, работник рискует: за отказ уйти в отпуск работодатель может наложить на него дисциплинарное взыскание за нарушение трудовой дисциплины.
Если работодатель, в свою очередь, не уведомил работника за две недели до отпуска либо не перечислил ему отпускные, работник имеет право перенести отпуск на другой период, согласованный с работодателем. Для этого нужно написать заявление в свободной форме.
Что, если в компании нет графика отпусков?
Формально это нарушение трудового законодательства. В таком случае период отпуска определяется на основании документов, которые есть в наличии, — обычно это заявление о предоставлении отпуска. Хабаровский краевой суд в 2012 году признал такое заявление достаточным доказательством определения срока отпуска.
Соответственно, без заранее утвержденного графика отпусков работодатель не сможет отправить работника в отпуск без его желания в удобные компании даты. Конечно, работодатель все еще сохраняет за собой право не согласовать с первого раза даты отпуска сотрудника, но инструмент воздействия в виде графика теряет.
Можно ли направить работника в отпуск, если ему нечем заняться?
Ситуация, когда организация временно перестает работать, называется простоем. Простой может быть вызван виной и работодателя, и работника, а может и не зависеть от них.
Можно ли считать каникулы простоем учителей?
Педагоги работают по правилам, установленным специально из-за специфики их работы. Это, например, деление рабочего дня на части с учетом уроков и перемен, а также загруженность в период каникул.
Минобрнауки России в п. 4.2 приказа от 11.05.2016 № 536 указывает на то, что:
Соответственно, каникулы считать простоем нельзя.
Поэтому, если вас принуждают уйти в отпуск на время каникул, попробуйте сделать следующее:
Запомнить
Если работодатель заставляет вас идти в отпуск, проверьте, принят ли вообще в организации график отпусков.
Минимальный срок уведомления работника об отпуске — две недели.
Если вы учитель, вы можете, но не обязаны идти в отпуск во время всех каникул, если только такой отпуск не указан в графике.
Даже если на работе нечем заняться, работодатель не может заставить вас уйти в отпуск.
Если у вас есть вопрос о личных финансах, правах и законах, здоровье или образовании, пишите. На самые интересные вопросы ответят эксперты журнала.
Сотрудник не хочет идти в отпуск: чем это грозит работодателю
Содержание статьи
Люди не хотят отдыхать не только потому, что они трудоголики. Согласно исследованию портала «Работа.ру», проведенному по запросу «Российской газеты», еще в 2017 году 44% жителей России не планировали отдыхать.
В 2020 году, согласно опросу банка «Открытие», только 41% россиян хотели уйти в отпуск. Треть опрошенных не думали отдыхать вообще, а 13% и 7% не работали на момент опроса и хотели провести время с пользой: найти работу.
В этом году ситуация ненамного лучше: исследование портала «Работа.ру» показало, что 33% россиян не уходили в отпуск уже больше двух лет, а 15% — больше года. А по данным сервиса «Зарплата.ру», 31% работников не планируют отдыхать и этим летом.
30-50% россиян каждый год остаются без отпуска по разным причинам.
Если даже малая часть работников откажется отдыхать, это может привести к неприятным последствиям для руководителя и собственника бизнеса. Разбираемся, что требует закон, какие пути решения проблемы есть и чего делать категорически нельзя.
Что говорит закон: когда работники должны отдыхать
Каждый наемный работник должен отдыхать и получать отпуск, а вы как работодатель обязаны его оплатить. Статья 115 ТК РФ гласит, что отдых должен длиться не менее 28 календарных дней с учетом выходных и праздников. Но может дольше, если у людей особый характер работы (например, они трудятся в системах здравоохранения и образования) или вредные условия труда.
По Статье 123 ТК РФ, руководители не могут отправлять людей на отдых, когда им вздумается. Все происходит так:
Если работодатель что-то нарушает — например, не присылает письменное извещение — сотрудник может потребовать перенести отдых.
Иногда люди могут брать отпуск, когда хочется — исключения прописаны в законе. Получить отдых в удобное время могут некоторые категории, например:
Если у вас работают беременные или несовершеннолетние, нужно грамотно составлять график. Продумайте его так, чтобы сотрудники с льготными правами могли уйти отдыхать в любой момент, а бизнес-процессы не остановились.
Когда можно не отпускать на отдых
Трудовой кодекс защищает права работников. Поэтому работодатель может правомерно отказать в отпуске только в редких (даже исключительных) случаях: например, если сотрудник хочет выйти в отпуск не по графику. В этом случае можно отказать.
Если у человека запланирован отдых на август, а он хочет пойти вне очереди в июне, вы можете правомерно не подписывать его заявление.
Также работодатель может не отпускать сотрудника, если он недавно устроился и не проработал шесть месяцев. Исключение — несовершеннолетние и беременные: мы уже говорили, что они могут отдыхать когда вздумается.
Еще одно исключение — если работник планирует выйти в отпуск и написать заявление об увольнении, чтобы не отрабатывать положенные две недели. Если в трудовом договоре или соглашении об увольнении вы запретите такие манипуляции, можете не подписывать заявление на отпуск или не увольнять человека сразу по возвращении из него.
Бывает, что сотрудник собирается отдыхать по установленному графику, а вы не можете допустить этого: кто-то ушел на больничный, кто-то уже улетел на море, и людей не хватает. В этом случае можно перенести отпуск человека, но только с его письменного согласия. Он пишет согласие, вы издаете приказ и изменяете график отпусков. Но так, чтобы отпуска других людей не переносились: изменения можно вносить только в график отдыха людей, которые согласны с ними.
Что будет, если не «выгнать» сотрудника в отпуск
Так как право на отдых закреплено в законе, непредоставление отпуска считается грубым его нарушением. И неважно, что происходит: вы не хотите отпускать сотрудника или он сам не хочет отдыхать. Если отпуска нет, работодатель будет виноват.
Согласно Статье 5.27 КоАП РФ, за нарушения трудового законодательства предусмотрена ответственность:
Минимальный размер штрафа будет, если нарушение выявлено первый раз. При повторных нарушениях суммы возрастают:
Отдельное наказание предусмотрено за нарушение сроков выплат отпускных. Если не успеть перечислить их ранее, чем за три дня до выхода человека в отпуск, могут оштрафовать:
Штрафуют за каждый факт нарушения. Перенесли отпуска двум работникам без их согласия — за первого заплатите минимальную сумму штрафа, за второго — максимальную, потому что это будет считаться повторным несоблюдением требований ТК РФ.
Как отправить сотрудника в отпуск: 6 рабочих вариантов
Если работник категорически не хочет отдыхать, нужно решать проблему. Не включите его в график — он будет доволен, но при проверке надзорные органы заметят нарушение и выпишут штраф. Можно найти несколько вариантов выхода из ситуации.
1. Отправьте человека в отпуск насильно
Чтобы соблюсти требования ТК РФ, можно прямо объявить человеку о том, что вы «выгоняете» его в отпуск. Он, как и вы, не имеет права в одностороннем порядке нарушать установленный график — ему придется не работать, если сделаете все правильно.
Как сделать все правильно:
Это — способ решить проблему для трудоголиков: тех, кто не хочет отдыхать сам. Отправлять в отпуск насильно — крайняя мера. Сначала постарайтесь убедить человека в том, что ему нужен отдых — чтобы предупредить профессиональное выгорание и в будущем работать с не меньшей эффективностью. У нас в ПланФакте не приходится никого уговаривать. Вот что говорит Игорь Боев, сооснователь ПланФакта:
«У нас иногда случаются ситуации, когда сотрудники не используют полный отпуск за прошлый год, по разным причинам могут остаться «хвосты» в виде нескольких дней, или например недели. Такие случаи бухгалтерия и кадровая служба берут «на заметку» и напоминают людям о необходимости обязательно отгулять эти остатки.
Ситуаций, когда сотрудники не хотят отдыхать, у нас в принципе нет. Но бывают случаи, когда у работника изменились обстоятельства, и он не хочет (или не может) идти в отпуск по ранее утвержденному графику, просит изменить даты. Мы, конечно, идем навстречу и согласовываем новое время для отдыха с учетом пожеланий человека и производственной необходимости.
Помимо отпуска, мы стараемся разнообразить корпоративную жизнь другим отдыхом. Увлеченно занимаемся спортом (футбол, волейбол, дартс), ходим на природу, устраиваем шашлыки, ездим на рыбалку, несколько раз катались на картингах, играем в настольные игры. Коллектив с удовольствием подхватывает такой посыл от руководства компании, и люди активно участвуют в организации и проведении различных совместных мероприятий»
2. Перенесите на другие даты
Вариант для тех, кто просто не желает отдыхать в апреле или июле. Предложите работнику по обоюдному согласию перенести отдых на другой месяц. Согласно Статье 124 ТК РФ, он сам может написать заявление и попросить вас об этом. И вы будете обязаны удовлетворить его, если:
Во всех остальных случаях действуете на свое усмотрение. То есть человек просит перенести ему отпуск — вы выпускаете приказ о переносе и изменяете график на текущий год так, чтобы всем было удобно.
Такой подход не всегда работает. Согласно той же статье 124 ТК РФ, нельзя не предоставлять отпуск больше двух лет подряд. Если работник не отдыхал в прошлом году и хочет работать в этом, сделать так не получится.
3. Заключите ГПХ на время отдыха
Если работник сам не хочет отдыхать, а вы не против того, чтобы он работал, можно заключить с ним на время отпуска ГПХ: договор гражданско-правового характера. По нему он может выполнять конкретные работы, а вы — платить деньги, при этом можете даже не удерживать НДФЛ: сотрудник может заплатить его сам.
Не все так просто — согласно закону, договор ГПХ не должен содержать признаки трудового договора, иначе за это могут оштрафовать. Поэтому при составлении учитывайте следующие нюансы:
Если прописать в договоре график работы, почасовую оплату или сделать предметом договора процесс работы, его могут признать трудовым. Тогда придется платить штраф два раза: первый — за подлог документов, второй — за непредоставление отпуска.
Чуть подробнее о работе по ГПХ, или ГПД, нам рассказал юрист Аким Некрасов:
«По гражданско-правовому договору (ГПД) можно нанять человека для выполнения какой-то работы.
Обязанность работника по такому договору — выполнить конкретную работу(ы) или оказать услугу(и). По ГПД можно нанять человека для выполнения разовой или непрофильной работы. Как это сделать, работник решает сам, в соответствии с условиями заключенного договора. Условно говоря, по ГПД работодатель покупает результат труда, а не рабочее время человека, как в трудовых отношениях.
Вместе с тем, нужно понимать, что характер работы по ГПД должен быть таким, чтобы он не был подменой трудовым отношениям. Если вам нужно, чтобы работник был на рабочем месте в соответствии с определенным графиком, выполнял распоряжения начальства, здесь нужен трудовой договор. Например, в случае спора о природе договора, работник может пожаловаться в проверяющие органы или в суд. Договор могут признать трудовым, тогда работодателю грозит штраф. Кроме того, суд может обязать такого работодателя выплатить работнику все деньги, которые полагались бы ему по трудовому договору (ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ, п. 24 Постановления Пленума ВС от 29.05.2018 N 15, п. 15 Обзора судебной практики ВС).
Для работодателя ГПД выгоднее, чем трудовой. Не нужно оплачивать отпуска и больничные, создавать рабочее место. Договор можно заключить на любой срок и установить любую оплату (нет минимума) и ее порядок.
Однако не нужно забывать, что по ГПД также нужно платить определенные страховые взносы.
Взносы на ВНиМ платить не нужно, на травматизм — только если это прямо предусмотрено договором. Платятся взносы на ОПС и ОМС.
Также заказчик по ГПД обязан платить за работника НДФЛ при каждой выплате, однако если договор заключен с ИП или плательщиком НПД, взносы и НДФЛ начислять не нужно»
4. Предоставьте часть отпуска в выходные дни
Способ подходит, если работник готов отдохнуть меньше положенного. Вы можете разделить его отпуск как угодно: главное, чтобы хотя бы одна из них длилась более 14 дней. То есть работник отдохнет две недели, а остальное время будет оформлять как короткие части отпуска в выходные: например, два дня каждые 3-4 недели. Вы просто оплачиваете эти два дня по ставке, применяемой к отпуску, а сотрудник работает в обычном графике.
Можно внести это в график заранее. Но чаще всего это делают за 1-2 месяца до предполагаемого отдыха:
5. Увольте, а потом примите на работу
Трудовой кодекс никак не ограничивает прием на работу уволенного сотрудника: технически вы можете уволить его сегодня, а принять на работу завтра или через пару дней. Это оптимальный выход, если работник категорически не хочет отдыхать, а вы можете предоставить ему работу круглогодично.
Чтобы все было законно:
Делать так каждый раз не получится — у трудовой инспекции могут возникнуть вопросы, если использовать подобную схему каждый год. Можно увольнять и принимать на работу заново пару раз, но потом придется искать другой выход из ситуации.
6. Увольте сотрудника и работайте с ним как с ИП или самозанятым
Трудовой кодекс защищает права наемных работников и обязывает их уходить в отпуск каждый год. А самозанятые и индивидуальные предприниматели могут работать сколько хотят — хоть круглосуточно и без выходных. Поэтому если человек долгое время не хочет отправляться в отпуск, предложите ему сотрудничество как с ИП или самозанятым.
Схема подходит для сотрудников, результат работы которых можно измерить. Обычно это практикуют в IT-сфере: компании работают с самозанятыми и ИП, которые пишут тексты, делают дизайны, верстают страницы.
Вы просто увольняете человека, а потом он изучает, в чем разница между ИП и самозанятостью, и выбирает подходящий вариант. Вы заключаете договор и работаете по нему. Это значит, что:
Бумажной волокиты будет больше: договор нужно перезаключать раз в год, а по каждой задаче нужно готовить заказ, акт и высылать деньги. Но это — единственное решение, если сотрудник категорически не желает уходить в отпуск ни сейчас, ни в следующем году, ни через пару лет.
Что точно нельзя делать руководителю
Не оформляйте совместительство
Совместительство — это когда человек подрабатывает, и это оформлено в трудовом договоре. Например, программист на ставке подрабатывает еще и тестировщиком. Кажется, все логично: человек уходит в отпуск по основной должности, но может продолжать заниматься совместительством.
На самом деле Статья 286 ТК РФ обязывает предоставлять отпуска одновременно по двум должностям. Нельзя отправить человека отдыхать от основного рода деятельности, но оставить ему какие-то задачи на подработку: это грубое нарушение.
Не компенсируйте весь отпуск деньгами
Отпуск можно компенсировать — вам не придется искать подмену, работник получит больше денег. Но компенсировать весь отпуск деньгами нельзя. Это нарушение, даже если сотрудник сам попросит об этом.
Согласно Статье 126 ТК РФ, человек должен отдыхать минимум 28 дней. А за остальные дни может получить деньги. То есть если отпуск работника во вредных условиях труда составляет 45 дней, 28 дней отдыхает, а за 17 получает деньги.
Запрещайте работать в отпуске
Некоторые работодатели делают так: разрешают работать в отпуске, а когда человек выходит из него, платят премию в размере зарплаты. Вроде бы все логично — премию можно выплатить за прошлые заслуги.
Вообще нет. По сути премия — награда за хорошее выполнение работы, один из способов мотивации сотрудников. А за что вы награждаете, если работник был в отпуске? Наличие премии вызовет вопросы у трудовой инспекции, и она может привлечь вас к административной ответственности.
Закон обязывает работников уходить в отпуск каждый год, хотят они этого или нет. Если сотрудники не желают отдыхать, вы можете найти выход из ситуации: заключить с ними договор ГПХ, уволить, а потом принять на работу, работать с ними как с ИП или самозанятыми. Что выбрать, зависит от условий труда и желания самого работника — обсудите с ним ситуацию и вместе найдите выход, который устроит обоих.
Получить отпускные и не ходить в отпуск — так можно?
Позволяет ли российское законодательство получать отпускные за отпуск, но при этом в сам отпуск не ходить? Например, в сентябре у меня неделя отпуска. Я договариваюсь с работодателем и, если он не против, работаю полный месяц. При этом получаю полную зарплату и отпускные. Отпуск не переносится, а как бы сгорает.
Григорий, для вас в этой схеме рисков нет. А вот работодатель, если согласится, может попасть на штраф и доначисление налога на прибыль.
Что трудовой кодекс говорит об отпуске
Работодатель должен ежегодно предоставлять работникам отпуск с сохранением места работы и среднего заработка. Работник может взять его сразу целиком или разбить на части. Но хотя бы одна часть должна быть не меньше 14 дней. Оставшуюся можно поделить хоть по одному дню, если руководство не против. Что делать, если руководство против, мы уже рассказывали в статье о ваших правах, если хотите в отпуск.
Ваш отпуск зафиксирован в графике отпусков. Его составляют ежегодно не позднее чем за две недели до наступления нового календарного года. График утверждает руководство.
По закону отпуск можно перенести или продлить, если заболел. Если вы не против, руководство может отозвать вас из отпуска по служебной необходимости. Но отпуск в таком случае не сгорает: вам обязаны предоставить неиспользованную часть в следующем рабочем году тогда, когда вам будет удобно, или присоединить к отпуску за следующий рабочий год. Выбор за вами.
То есть вариант, когда вы уходите в отпуск, но потом возвращаетесь на работу, по закону допускается. Но вот точно нельзя одновременно работать, получая за это зарплату, и числиться в отпуске, получив отпускные.
Никто не мешает вам уйти в отпуск и вместо отдыха весь его провести в работе. Работодатель свою обязанность предоставить вам время для отдыха исполнил, а уж как вы им воспользуетесь, дело ваше. Но получить за этот период и отпускные, и зарплату не удастся.
Что происходит с отпускными, если выйти из отпуска
За три дня до начала отпуска работодатель обязан выплатить вам отпускные. Поэтому, если вы возвращаетесь из отпуска на работу, он должен решить вопрос с деньгами. Получается, что вы получили деньги за отпуск, а в итоге его не использовали.
И тут однозначного решения нет. По закону можно вызвать работника из отпуска или перенести отпуск на другое время. Но что делать с отпускными — в законе не сказано. Судебная практика предлагает разные варианты.
Например, в Свердловской области суд решил: если работника вызывают из отпуска, работодатель сотруднику больше ничего не должен платить за этот период. Отпускные в этом случае пойдут в счет заработной платы. А когда сотрудник отправится догуливать отпуск, работодатель рассчитает отпускные заново, исходя уже из нового периода.
А вот суд Ульяновской области, расследуя обстоятельства дела о признании недействительным договора аренды лесного участка, сказал обратное: перерасчет необходим. Налоговая считает так же: если работника отзывают из отпуска, со дня отзыва надо платить зарплату и отражать это в отчетности по НДФЛ. А отпускные за дни после отзыва пойдут в зачет пересчитанной зарплаты.
Если работодатель вдруг расщедрится — не сделает перерасчет и оставит отпускные вместе с зарплатой за фактически отработанное время после отзыва из отпуска, — налоговая может решить, что он занижает налоговую базу, а значит, не полностью уплачивает налог на прибыль. И доначислит налог.
Правда, в некоторых случаях суды становятся на сторону работодателей и отменяют штрафные санкции. Они мотивируют решение тем, что в трудовом кодексе нет норм, по которым работодатель имел бы право удерживать деньги из зарплаты работника, когда отзывает его из отпуска.
Если заменить отпуск денежной компенсацией
Если у вас стандартный отпуск — 28 дней, — вы можете использовать его только для отдыха. Заменять его денежной компенсацией в таком случае нельзя. Исключение — если работник увольняется. В этом случае неиспользованные дни отпуска компенсируют деньгами.
Поэтому, если вы уйдете в отпуск и вас сразу отзовут обратно, работодатель все равно должен будет предоставить вам возможность отдохнуть — в этом же году или в следующем. Совсем не ходить в отпуск не получится.
Если вы больше двух лет подряд не будете использовать ежегодный основной трудовой отпуск, вашего работодателя могут оштрафовать. Размер штрафа: от 30 000 до 50 000 рублей — для юрлица и от 1000 до 5000 рублей — для должностного. Если работаете у индивидуального предпринимателя, он может попасть на штраф от 1000 до 5000 рублей.
Что можно сделать, не нарушая закон
Нет однозначного ответа, как лучше поступить. Но есть несколько вариантов, которые вы могли бы обсудить с работодателем и из которых, возможно, выбрали бы что-то.
Гражданско-правовой договор. Время отдыха, в том числе ежегодный отпуск, вы вправе использовать по своему усмотрению. В том числе оформить на время отпуска гражданско-правовой договор с работодателем или другой организацией.
Но учтите: такой договор можно заключить только на конкретную работу. У нее должен быть конечный результат, который можно достигнуть за время, пока действует договор. Например, вы подготовите и сдадите бухгалтерскую отчетность за определенный период или напишете инструкцию к программе.
Но если предмет договора — ваши же трудовые обязанности, это считается трудовым договором. А значит, возникает та самая неправомерная ситуация, когда фактически отпуск работника заменяется денежной компенсацией со всеми вытекающими последствиями.
Увольнение. Законный, но для вас рискованный способ. Если вы не уходили в отпуск, при увольнении работодатель компенсирует вам неиспользованные отпускные дни деньгами. Если уверены в своем руководстве, можете договориться: вы увольняетесь, получаете денежную компенсацию за неиспользованный отпуск, а после снова нанимаетесь на работу.
Есть риск, что работодатель не захочет принять вас обратно. Поэтому выбирайте этот вариант, только если не сомневаетесь, что руководство выполнит свое обещание и подпишет новый трудовой договор на тех же условиях.
Премия. Иногда этот вариант срабатывает. Если руководство в принципе не против вознаграждать сотрудников за активный труд, попросите премию. Договоритесь, что вы сделаете больше работы за эту «отпускную» неделю. Или если ваша работа позволяет вариант удаленного труда, возьмите работу на дом, когда пойдете в отпуск. А работодатель выпишет вам за это премию. В результате и работа будет сделана, и в отпуск вы по документам сходите, и дополнительные деньги получите.
Внутреннее совместительство. Этим вариантом можно воспользоваться, если у вас в компании возникает необходимость замещать других сотрудников на время их отпуска или больничного. И второе условие: руководство должно быть согласно оплачивать это замещение.
При совместительстве вам придется выполнять обязанности человека, который занимает другую должность, в свободное от основной работы время. Есть минус: выполнять эти обязанности можно после своей основной работы или до, но не в отпуске. В отпуск совместители идут одновременно с отпуском по основному месту. Так что, возможно, этот вариант вам не подойдет, если вы не готовы работать вечерами.
Если у вас есть вопрос о личных финансах, правах и законах, здоровье или образовании, пишите. На самые интересные вопросы ответят эксперты журнала.