кассо понятие о залоге в современном праве
Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве
Работы Albrecht’a и Meibom’a. – Два рода Satzung. – Особенности залога с передачей владения. – Характеристика обязательства залогодателя. – Правомочия кредитора. – Закладные сделки евреев и ссудные кассы. – Залог без передачи вещи. – Договор о ренте и бодмерея. – Залоговое право соседних территорий. – Заключение
Значение прусского Ландрехта. – Отступление от принципов римского права. – Дальнейшее развитие прусского права в этом направлении. – Ипотечные уставы Саксонии, Баварии и Вюртемберга. – Новшество мекленбургского права. – Ипотечные проекты в Пруссии. – Следы новых веяний в Австрии. – Прусский закон 1872 г. – Гражданское уложение Германской Империи
Ипотека в кредитных союзах и акционерных банках. – Заклад в товарных складах. – Залоговые анормальности. – Обращаемость ипотеки и правомочия держателей закладных листов. – Юридическая конструкция Grundschuld. – Анализ правомочий залогодержателя. – Абсолютные и относительные права
Древнейшие формы долгового обременения: engagement и obligation. – Быстрые успехи безгласной и генеральной ипотеки во Франции. – Романизация ренты. – Отвлеченная ипотека 1795 г. – Акцессорность залогового права Кодекса. – Особые виды вещного обеспечения. – Французская ипотека de lege ferenda
Взгляд Мейера на залог. – Залог в Псковской Судной Грамоте. – Обозрение закладных актов. – Значение просрочки. – Московское законодательство. – Литовское и византийское право
Залог и купля-продажа в XVIII веке. – указ 1 августа 1737 г. и его отменение. – Заимообеспечительный залог в государственных кредитных учреждениях. – Значение устава о банкротах 1800 г. – Запрещение в роли долгового обременения. – Залог по договорам с казной
Легальное определение залога. – Расширение правомочий залогодателя. – Соотношение вещного и личного момента. – Возникновение залогового права; закладная крепость и залоговая подписка. – Зародыши судебной ипотеки. – Залог в кредитных установлениях; ссуды на сельскохозяйственные улучшения и соло-векселя Государственного Банка
Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве
Доктор права – Лев Аристидович Кассо
Марк Аврелий
Эти слова совершенно справедливы по отношению к жизни и деятельности профессора Московского Императорского университета Льва Аристидовича Кассо. Он мечтал посвятить всю свою жизнь юридической науке, но по велению судьбы стал министром народного просвещения Российской империи в один из наиболее сложных периодов ее истории. Он был носителем самых прогрессивных идей в юридической науке, но вместе с тем являл собой образ политика-реакционера.
Доктор гражданского права
В историю российского правоведения Лев Виктор Константин вошел как доктор гражданского права, профессор Лев Аристидович Кассо.
Л. А. Кассо имел две ученые степени: доктор гражданского права, присужденную ему в российском университете, и присвоенную в немецком университете степень doctor utriusque juris. [1]
Лев Аристидович Кассо скончался в Петербурге 26 ноября 1914 года от тяжелого недуга. Он завещал похоронить себя в своем родовом имении в селе Чутулешты Сорокского уезда Бессарабской губернии в тихом парке у церковной стены. А на надгробной плите он просил написать: «LEON Victor Constantin Casso, Dr. juris» и больше ничего, не указывать иных званий и регалий. Степень доктора права была, по отзывам современников, для Льва Аристидовича самым главным признанием его заслуг.
Несмотря на то, что Л. А. Кассо обладал крупной земельной собственностью в Бессарабии, он мечтал посвятить себя академической карьере. При юридическом факультете Берлинского университета он выдержал докторский экзамен, а затем в 1889 году защитил докторскую диссертацию Die Haftung des Benefizialerben nach romischem und heutigem Rechte[2] (опубликована в Берлине в 1889 году) и был удостоен степени doctor utriusque juris.
Не получив аттестата зрелости русской гимназии, Л. А. Кассо имел право служить в России только по приобретении высшей ученой степени. Для этого в начале 1892 года он прибыл в Дерптский (с 1893 года Юрьевский, а ныне Тартусский) университет, где весной того же года успешно выдержал экзамен на степень магистра гражданского права при юридическом факультете. Тогда же он был назначен исправляющим должность доцента церковного права в этом университете. Л. А. Кассо согласился занять свободную доцентуру церковного права с тем, чтобы уже на следующий год перейти на вакантную должность экстраординарного профессора Императорского Юрьевского университета по кафедре местного права, действовавшего в Лифляндской, Эстляндской и Курляндской губерниях. В 1893 году Лев Аристидович был избран сорокским земским собранием в почетные мировые судьи на трехлетний срок, о чем ректору Юрьевского университета сообщил сорокский уездный предводитель дворянства.
Весной 1895 года Л. А. Кассо защитил на юридическом факультете Императорского университета Святого Владимира в Киеве магистерскую диссертацию по теме [3]. Эта диссертация представляла собой переработку его немецкой докторской диссертации со [4]. [5] После защиты магистерской диссертации Л. А. Кассо был утвержден в должности экстраординарного профессора местного гражданского права в Юрьевском университете, а в конце того же года переведен на должность экстраординарного профессора в Харьковский университет на кафедру гражданского права и судопроизводства. В начале 1896 года Л. А. Кассо прочел свою вступительную лекцию [6]. В университете она была не только нового преподавателя, но и должна была обрисовать перспективу, наметить вопросы, которые будут развиты в процессе изучения предмета, заострить внимание на отправных моментах. Она являлась своего рода программой, манифестом. В этой лекции Л. А. Кассо подчеркивал значение местного права, в ней [7]. Такая позиция была вполне естественной для Л. А. Кассо, особенно если учесть, что юридическое образование он получил в Германии, где каждая земля имела свое гражданское законодательство, а единого гражданского уложения еще не существовало. Точно так же и в Российской империи не было единого гражданского законодательства, очень многие вопросы разрешались в соответствии с правовыми обычаями той или иной губернии.
[10] вступительной лекцией [11]. Эта лекция существенно отличается по своему характеру от той, что была прочитана в Харьковском университете. И, по-видимому, причина не только в том, что между этими двумя лекциями стоит большая исследовательская работа и научный рост Льва Аристидовича, но и в том, что сам подход к преподаванию права в этих двух университетах существенно различался. Если в первом нельзя было не уделить внимания вопросам местного гражданского права (а следует учитывать, что на территории Российской империи не существовало единого регулирования по широкому кругу вопросов гражданского права), то во втором несколько неуместно было бы уделять столь пристальное внимание праву отдельных губерний, отвлекаясь от изучения права некогда центрального Московского княжества. С 1900 года Л. А. Кассо ежегодно назначался членом государственной юридической испытательной комиссии при Московском университете. В 1901 году по поручению министра народного просвещения Лев Аристидович сделал разбор проекта статей об авторском праве. В московский период академической деятельности он пишет ряд работ, посвященных различным спорным вопросам русского гражданского права: [12], [13], [14].
Изучение вопросов залога вызвало у Л. А. Кассо большой интерес к вотчинному, или поземельному, праву. В 1905 году он пишет небольшую, но очень интересную работу [15], а в 1906 году выходит в свет его фундаментальный труд [16]. К написанию последнего его подтолкнуло чтение лекций по гражданскому праву в Межевом институте. Именно тогда Л. А. Кассо почувствовал острую необходимость в системном изложении вопросов гражданского права, затрагивающих права на землю и прочно связанное с ней имущество. Работа эта охватывает все основные вопросы, касающиеся прав на недвижимость.
По свидетельствам людей, хорошо знавших Л. А. Кассо, он никогда не стремился к карьере государственного деятеля. Будучи профессором Московского университета, Лев Аристидович чуждался занятий политикой и всецело посвящал себя своему предмету и практическим занятиям в руководимом им семинаре. Лекции Л. А. Кассо читал талантливо. Косвенно об этом говорит и тот факт, что в то время как основной курс гражданского права читал студентам юридического факультета Лев Аристидович, ныне легендарный профессор Г. Ф. Шершеневич читал дополнительный курс.
Одновременно с профессорской деятельностью в Московском университете Л. А. Кассо читает лекции по некоторым разделам римского и русского гражданского права в Императорском Лицее в память цесаревича Николая. В Ученых Записках Лицея в 1907 году выходит историко-юридическое исследование Л. А. Кассо [18].
Министр народного просвещения
В 1908 году Л. А. Кассо был назначен директором Императорского Лицея в память цесаревича Николая. Лев Аристидович не был подготовлен к тому, что кроме административных обязанностей на его плечи легли заботы о воспитанниках младшего возраста. По свидетельствам современников, он очень тяготился этим и всерьез размышлял над тем, чтобы удалиться от административно-преподавательской деятельности и [19]. Но жизнь сложилась иначе. Он был освобожден от обязанностей директора Лицея и профессора двух учебных заведений лишь для того, чтобы принять должность министра народного просвещения. Принятие этого поста Лев Аристидович Кассо считал делом чести и своей святой обязанностью перед Отечеством.
С именем Л. А. Кассо ассоциировались гонения на университеты и политическая реакция в области народного просвещения, тогда как перечисленные явления были следствием напряженной и нестабильной общественно-политической ситуации.
Это происшествие вызвало бурную реакцию общественности по всей стране и многочисленные студенческие волнения, известные всем из курса истории. Ответом правительства было усиление цензуры. В печати призывали к исключению всех смутьянов из числа студентов, к смене профессуры, слабой, рыхлой и неавторитетной.
Многие профессора либо прямо увольнялись, либо против их желания переводились в другие города, вследствие чего по большей части сами подавали в отставку. Так из Санкт-Петербургского университета были уволены М. Я. Пергамент, И. А. Покровский, Д. Д. Гримм. Не был утвержден в звании профессора указанного университета М. И. Туган-Бара-новский, в психоневрологическом институте в Санкт-Петербурге не был утвержден в должности его создатель, профессор В. М. Бехтерев.
Именно в период пребывания Л. А. Кассо в должности министра народного просвещения широкое применение получило назначение профессоров, тогда как раньше практиковалось избрание их на должности. Циркуляром от 19 февраля 1912 года приват-доцентам запрещено было чтение курсов, параллельных с профессорскими, из-за чего многие курсы прекратили свое существование.
[27] Л. А. Кассо принадлежат слова: [28]. Томский и Саратовский университеты не получили расширения, а городам Минску и Вильно было отказано в ходатайстве об открытии университетов. Но возможно ли было ожидать иного решения в условиях существовавшей тогда политической ситуации, когда в глазах императора (а не надо забывать, что Россия по форме государственного правления была монархией) университеты были рассадниками политической неблагонадежности?
[2] Ответственность наследника по завещанию по римскому и современному праву.
[5] Удинцев В. А. Лев Аристидович Кассо : C. 69.
[7] Гуляев А. М. Лев Аристидович Кассо. С. 45.
[9] о [в силу своих естественных свойств требующих расходов на хранение, значительно превышающих нормальные] заложенных вещах, находящихся у залогодержателя, в России>.
[10] Гуляев А. М. Лев Аристидович Кассо. С. 45-46.
[12] Кассо Л. А. Запродажа и задаток // Журнал Министерства юстиции. Спб., 1903. Кн. 5.
[13] Кассо Л. А. К истории свода гражданских законов // Журнал Министерства юстиции. Спб., 1903. Кн. 3.
[17] Удинцев В. А. Лев Аристидович Кассо : С. 70.
[19] Гуляев А. М. Лев Аристидович Кассо. С. 47.
[27] Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. С. 699.
[28] Цит. по: Сперанский Н. Указ. соч. С. 221.
Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве
Более выдержанным, с точки зрения придаточности, является взгляд законодателя 1864 г. на положение третьих владельцев заложенных недвижимостей; он налагает[484] на них лишь одну обязанность, а именно: допущение взыскания со стороны залогодержателя, если они не пожелают удовлетворить его требование против закладчика, тогда как закон 1842 г. говорил об ответственности владельца[485] и о лежащем на нем долге[486].
Приблизительно так же выражается баварский ипотечный закон 1822 г.[487], послуживший вместе с прусским правом главным образцом при реформе залогового права в Саксонии. Разлад, существующий здесь между основным понятием о залоговом праве и явлениями, вызванными книжной регистрацией, подчеркивается в самом законе[488]; баварские юристы тем не менее стараются придать этим явлениям характер исключения, не нарушающего общего правила о параллельности вещного и личного иска при залоге[489]. Нужно заметить, что и в Вюртемберге несмотря на то, что там рецепция римских начал в области залогового права была интенсивнее, чем где-либо, введение гласности законом 1 мая 1825 г.[490] также создало возможность существования залогового права в обеспечение недействительного требования[491].
Такое же явление встречается в настоящее время у нас в прибалтийском крае, где несмотря на безусловное проведение ипотечной записи с 1889 г.[495] римская придаточность еще подрывает принцип достоверности[496].
Все приведенные уклонения от общего принципа придаточности в только что рассмотренных законодательствах можно считать в сущности явлениями случайными в том смысле, что они не вызваны там желанием создать новый тип залога в виде отвлеченного иска, направленного на удовлетворение из определенной недвижимости, а просто вытекают из характера крепостной регистрации[497]. Нормальным типом ипотеки на недвижимость в этих законодательствах является залоговое право, установляемое кредитором и должником на основании связывающего их личного правоотношения, участь которого отражается впоследствии и на вещном праве; а если в руках третьего лица залоговое право и может очутиться без соответствующего личного требования, то это не потому, что законодатель усматривает в этом отрешении вещного права от первоначального обязательства какое-нибудь принципиальное преимущество, а только потому, что подобное отступление от принципа «NEMO habet ipse quam potest, transferre juris plus» необходимо в интересах достоверности крепостной записи. Но тем не менее в терминологии этих законодательств чувствуется какая-то нерешимость, какое-то колебание во взглядах на сущность и на внутренний характер залогового права. Наряду с романистическими определениями встречаются термины, правильность которых вряд ли можно отстаивать с точки зрения римской догматики. В Саксонии и в Баварии употребляются слова [498], [499] в смысле залогового права; и из этого можно было бы, пожалуй, вывести, что законодатель в этих государствах как будто признает за вещным правом функцию личного. У pимлян залог давал только право на удовлетворение из продажи заложенной вещи; право же на действие должника было тесно связано с личным требованием. В саксонском[500] и баварском законодательстве, наоборот, ответственности владельца заложенной вещи, о которой была речь выше, соответствует в руках кредитора залоговое право, которое как будто призвано побуждать залогодателя или его преемника к известному действию, т. е. к уплате. При таком построении залоговое право, по-видимому, узурпирует роль личного требования и до известной степени уничтожает его значение[501].
В этих явлениях можно, конечно, усмотреть лишь смутные и нечаянные проблески нового взгляда в области ипотечного права; мекленбургскому же законодательству суждено было выставить его с большей ясностью.
Известно, что в глазах общественного мнения Германии мекленбургское ипотечное законодательство получило во второй половине нашего столетия то значение, которое прусское имело в начале века: оно приобрело репутацию образцового порядка, достойного подражания[502]. Таким же престижем были окружены бременские ипотечные[503] законы, главным образом благодаря залоговым свидетельствам или Handfesten, выдаваемым собственнику для заклада кредитору и представляющим, очевидно, серьезные удобства[504]. Но в Бремене нет принципиального уклонения от учения о придаточности; Handfeste сама по себе не создает залогового права; последнее возникает лишь по приобретении со стороны кредитора определенного требования против залогодателя[505], и Handfeste может переходить к новому кредитору только вместе с этим требованием[506].
Наоборот, нововведение мекленбургского права означает крупный поворот в области теории.
Через несколько лет после издания ипотечного устава для вотчин главнейшие его постановления были распространены на залоговое право городов законом 21 декабря 1857 г.[521], тогда как для сельских участков, не подходящих под понятие о вотчинах, было издано 12 января 1854 г.[522] т. н. Domanial-Hypothekеnordnung, также стоявшее за самостоятельный характер ипотечного права[523].
Но этим не ограничилась область применения новых начал. Эти особенности, считавшиеся преимуществом, обратили на себя всеобщее внимание в Германии, может быть, главным образом благодаря удовлетворительному состоянию сельского хозяйства в Мекленбурге, которое многие были расположены приписывать удачной нормировке поземельного кредита, хотя весьма правдоподобно, что причины, вызвавшие эту удовлетворительность, были более глубокие. Как бы то ни было в Пруссии со второй половины пятидесятых годов мы уже встречаемся с движением в пользу коренного пересмотра ипотечного законодательства и подражания мекленбургскому праву[524]. Инициатива исходила из палаты господ, ближе стоящей к нуждам сельского хозяйства, чем другое какое-либо государственное учреждение. Она в 1857 г. высказала желание, чтобы ипотечное обременение могло являться результатом простого соглашения заинтересованных сторон с устранением сложной проверки causa debendi, которая предписывалась прусским правом[525]. Нужно к этому прибавить, что сложность залогового процесса была до такой степени значительна, что, по словам прусских авторов[526], было легче для кредиторов добиться личного задержания, чем удовлетворения по взысканию с заложенной вещи.
[484] § 430. Der Beklagte kann die Pfandklage abwenden, wenn er dem hypothekarischen Gläubiger volle Befriedigung wegen der Forderung leistet, für welche das Pfand haftet.
[489] Ср. Gönner. Commentar über das Hypothekengesetz f. d. Königreich Bayern, стр. 112 сл.; Roth. Bayerisches Civilrecht II, § 184 и отчасти также Regelsberger. Bayerisches Hypothekenrecht, стр. 176 и 169.
[490] Ср. Fecht. Gesetze und Verordnungen über württemb. Pfandrecht. Stuttgardt, 1879.
[492] Ср. Дуткевич. Польское ипотечное право, стр. XVII сл.
[493] § 24. Das Alter einer Hypothek bestimmt sich, ohne Rücksicht auf die Zeit der Entstehung der Forderung, durch die Zeit der Eintragung.
[493] § 24. Das Alter einer Hypothek bestimmt sich, ohne Rücksicht auf die Zeit der Entstehung der Forderung, durch die Zeit der Eintragung.
[494] Ср. v. Bar. Das Hannoversche Hypothekenrecht, стр. 53.
[497] Ср. Regelsberger. Bayerisches Hypothekenrecht, стр. 140.
[498] в смысле злогового права см. § 440, 459, 462 Саксонского Уложения. Наоборот, в § 437, 454 термин этот обозначает обеспеченное обязательство.
[501] К такой конструкции был уже склонен Schmidt. Grundsätze des gemeinen und preussischen Pfandrechts (1840), стp. 4, но он для прусского права тем не менее не решался отрицать подчинение залога требованию, стр. 135 сл.
[502] См. Stobbe. Deutsches Privatrecht II (3-е изд.), § 147.
[503] См. Mascher. Das deutsche Grundbuch- und Hypothekenwesen, стр. 380 сл., 396 сл.
[504] Ср. Heineken. Bremische Einrichtungen zur Beförderung de Credits в Archiv f. civ. Praxis. Т. XXII, стр. 87 сл.
[507] Наглядную картину этой пестроты дает Stobbe. Deutsches Privatrecht II, I в таблицах на стр. 136 сл.
[508] Meibom. Mecklenburgisches Hypothekenrecht, стр. 14.
[509] Закон 18 окт. 1848 г., ст. 16, II. Der Antrag auf Eintragung ist durch eine solche persönliche Verhaftung nicht nothwendig bedingt, vielmehr solcherhalb Alles einer Vereinbarung der Betheiligten überlassen. Ср. Meibom. Mecklenb. Hypothekenrecht, § 13.
[510] Требуется только изъявление, чтобы обременение носило ипотечный характер. § 12: Jede Eintragung erfordert ein das rechtliche Verhältniss der zu intabulirenden Belastung des Guts angebende Urkunde. Es muss die Eintragung enthalten: a) den Betrag des eingetragenen Rechts in einer bestimmten Kapitalsumme; b) den Tag der Eintragung; c) den Namen dessen, auf welchen sie erfolgt; d) die Zeitbestimmungen oder Bedingung; e) den Zinsenfuss.
[511] Личную ответственность закладчика составители проекта хотели первоначально поставить в зависимость от обладания вещью с тем, чтобы она ipso jure прекращалась по переходе участка в другие руки. Ср. Tschierpe. Erörterungen, стр. 101. Но при окончательной редакции закона эта мысль была оставлена и получился ныне действующий § 16, III: Ein späterer Eigenthümer des Guts ist als solcher für seine Person nicht verhaftet. Но прежний собственник остается лично ответственным, если между ним и залогодержателем существует обязательственное правоотношение.
[513] Ср. Landrecht I, 20, § 359-397 и I, 20, § 512; I, 11, § 393.
[513] Ср. Landrecht I, 20, § 359-397 и I, 20, § 512; I, 11, § 393.
[515] См. решение, приведенное у Stobbe. Deutsches Privatrecht, § 151, прим. 3.
[518] Ср. по этому поводу Meibom. Mecklenb. Hypothekenrecht, § 5.
[519] См. Buchka. Die Hypothek des Eigenthümers, стр. 80 сл.
[520] Закон 1848 г., § 16, IV.
[521] Ср. § 19 и 38 т.н. Revid. Stadtbuchordnung, заменившей закон 21 дек. 1829 г. Впрочем закон не распространился на Висмар, имевший свой собственный ипотечный устав. Ср. Stobbe, II (1896), стр. 136.
[522] См. Regierungsblatt f. d. Grossherzogthum Schwerin, 1854, № 2.
[523] В этом законе хотя и нет теоретических определений вроде § 16 Rittersch. Hyp.-Ordnung 1848 г., но тем не менее отсутствует момент придаточности. В пользу последнего не говорят § 11, п. 1 закона и § 18 инструкции, на которые ошибочно ссылается Meibom. Mecklenburgisches Hypothekenrecht, стр. 104, 125, так как в этих статьях слово относится к залоговому праву, о котором должно быть упомянуто при внесении ипотечного обременения для отличия его от других вещных прав.
[524] Dernburg-Hinrichs. Das preuss. Hypothekenrecht, стр. 55.
[525] Förster. Preussisches Grundbuchrecht, стр. 10 сл.
[526] О значении, которое имели в этом направлении зак. 4 марта 1834 г. и конкурсный устав 8 мая 1855 г., см. Dernburg-Hinrichs, l. c., стр. 50.
[527] Ср. по этому поводу Achilles. Die preussischen Gesetze über Grundeigenthum und Hypothekenrecht vom 5 Mai 1872, стр. 8 сл.
[528] Jahrbuch des gem. deutschen Rechts, IV, стр. 510.
[529] Entwurf eines Gesetzes über das Hypothekenwesen und einer Hypothekenordnung für Preussen. Nebst Motiven. Redigirt im Justizministerium. Berlin, 1864.
[530] Уже в 1836 г. v. d. Hagen. Hypothek des Eigenthümers, стр. 275 указывал на недостаточность прежней терминологии вследствие особенностей залогового права и предсказывал необходимость нового наименования.
Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве
Боле сходной с древней Satzung является сделка, которую можно отметить еще в нынешнее столетие в некоторых германских территориях, на основании которой плодоприносящая недвижимость остается в руках кредитора до возвращения занятой суммы[180]. Может быть, суждено этому, почти исчезнувшему, институту[180] возобновиться в недалеком будущем. Современная Германия представляет несомненные симптомы наступающей рецепции древнегерманских принципов, и в литературе уже раздавались голоса[181] в пользу залога с передачей недвижимости кредитору как единственной формы вещного обеспечения, способной предохранять должников от печальных увлечений доступностью реального кредитора.
Оставляя в стороне соображения, связанные с вопросами de lege ferenda, мы должны вернуться к средневековой Satzung и ближе рассмотреть ее юридический характер. Ее отличительные черты обрисовались в дошедших до нас актах, количество которых постоянно возрастает благодаря новым архивным изданиям в Германии. Во всех актах, которые устанавливают залог с передачей владения, мы находим выражение того факта, что лицо, занявшее известную сумму у другого контрагента, отдает ему свою недвижимость с тем, чтобы получить ее обратно по уплате денег.
Однако легко убедиться, что Meibom здесь смешивает право взыскания с обязательством и считает уничтоженным долг, на самом деле существующий. Выданная залогодержателем сумма рассматривается как долговая сумма, возвращение которой лежит на ответственности собственника залога. Последний не принуждается к совершению этого действия путем иска[205], но из слов, употребляемых в целом ряде актов, видно, что залогодатель считается должником, т. е. субъектом, обязанным заплатить долг.
Meibom для проведения своего взгляда принужден установить грань между актами франкского периода[206] и сделками второй половины средних веков; встречаясь с упоминанием долгового момента в франкских актах, он его приписывает влиянию римского права, тогда как он с XI сто-летия находит уже зародыши своеобразной Satzung в виде простого обмена стоимостей с исключением понятия об обязательстве.
Такое разделение до известной степени произвольно и не достигает цели уже потому, что и для позднейшего периода можно указать на акты, где собственник заложенной вещи называется должником и где говорится об его обязательстве, об его обязанности по отношению к ссудодателю[206].
Но если даже не придавать этим словам решающего значения, то придется все-таки признать убедительность аргумента, который дают в пользу существования обязательства постановления сборников, говорящие о поручительстве на случай пропажи заложенной вещи[207], и который вытекает из тех сделок, где кроме залогодателя и залогопринимателя участвуют еще другие лица, обязывающиеся лично в том, что доходы отдаваемой в залог недвижимости будут соответствовать процентам занятых денег[208]. Каким образом было бы здесь допустимо понятие о поручительстве, если бы не было главного обязательства[209] со стороны должника? При предположении Meibоm’a о простом обмене не было бы места для поручительства уже потому, что подобное Tauschgeschäft не в состоянии установить между контрагентами на будущее время продолжительную юридическую связь, к которой прибавилось в качестве придаточного элемента обязательство третьего лица.
Из попытки Meibom’a следует извлечь заключение, что эта форма залога, связанная с передачей вещи, носит в германском мире тот особенный характер, что кредитор, получая залог в свое обладание, тем самым отказывается от направления взыскания против остального имущества должника ввиду того, что он имеет достаточную гарантию в руках. Связанность закладодателя обнаружится, когда последний пожелает воздействовать на вещь до возвращения занятых денег или до наступления установленного для этого срока. Если он этого не делает, если он не нарушает владения кредитора, то он устраняет свою личность и остальное свое имущество от воздействия закладодержателя, другими словами, здесь вещное обеспечение поглощает личный иск. Таково положение, обнаруживаемое в дошедших до нас сделках: те из них, которые ставят прекращение пользовладения кредитора в зависимость от желания должника, устанавливают залоговое право, которое может продлиться in infinitum[210]; те из них, которые, наоборот, определяют срок для возвращения денег, тем самым содержат то, что у римлян называется lex commissoria: с момента просрочки вещное право кредитора превращается в право собственности. Но здесь, в отличие от римского учения, кредитор не имеет права выбора: он с самого начала при взятии вещи отказался от личного иска и оставление залога в виде собственности является для него единственным исходом из положения, созданного неуплатой долга со стороны должника. Могут быть, однако, случаи[211], где при заключении залоговой сделки стороны постановляют, что в случае неуплаты задолженной суммы в срок заемщик должен возместить кредитору причиненный замедлением убыток. Но такое добавочное условие должно быть особенно внесено в залоговую сделку; и, кроме того, оно устанавливает личный иск не в размере всей суммы занятых денег, а только в размере возможного убытка. Получается таким образом новое, так сказать, придаточное обязательство; взыскание по оному не будет противоречить только что сказанному относительно поглощения личного иска вещным обеспечением.
[170] См., например, Pauli. Abhandlungen aus dem lüb. Rechte. IV, стр. 136 сл.
[171] Ср. Bunge. Die Stadt Riga im XIV. Jahrhundert, стр. 264, прим. 135.
[172] Ср. Werninghoff. Die Verpfändung der mittel- und niederrhein. Reichsstädte im XIII u. XIV. Jahrh. в Gierkes Untersuchungen, № 45, стр. 45 сл.
[174] Этот момент правильно оценен у Bunge. Theoret. prakt. Erörterungen aus d. in. Liv-, Est- u. Curland geltend. Rechten T. V, стр. 7 сл., тогда как Madai (Krit. Jahrbücher f. d. Rechtswissenschaft, V, стр. 840) и отчасти Erdmann (System des Privatrechts der Ostseeprovinzen. II, стр. 210) расположены придавать этому Pfandbesitz с самого начала самостоятельное значение, которое он приобрел лишь впоследствии. Впрочем и в XVII столетии мы встречаем случаи, где Pfandbesitz устанавливался с целью обеспечить кредитные операции. См. Königliche Resolution an die Ritterschaft und Adel im Herzogthum Esthland v. 13. April 1698 у Bunge. Quellen des Revaler Stadtrechts. II, стр. 365 сл.
[175] См. Bunge. Das liv- und esthländische Privatrecht (1847), § 152 и его же. Das curländische Privatrecht, § 148.
[176] Ук. 3 мая 1783 г. (15724).
[177] См. узаконения, приведенные в Geschichte des Liv-, Est- und Curländischen Privatrechts (1862), § 196. Там же о применении в остзейском крае закона, изданного по поводу заставных контрактов западного края 1827 г. (1241).
[179] Ст. 228 и 230 l. 18 Allgem. Landrecht не отменены § 45 прусского закона 5 мая 1872. Ср. Dernburg. Preussisches Hypothekenrecht. 11, § 23.
[179] Ст. 228 и 230 l. 18 Allgem. Landrecht не отменены § 45 прусского закона 5 мая 1872. Ср. Dernburg. Preussisches Hypothekenrecht. 11, § 23.
[180] В конце прошлого столетия один Möser (Patriotische Phantasien ed. 1798. Т. VI, стр. 104 сл.) решался защищать его.
[180] В конце прошлого столетия один Möser (Patriotische Phantasien ed. 1798. Т. VI, стр. 104 сл.) решался защищать его.
[181] См. Kohler. Pfandrechtliche Forschungen, стр. 257.
[185] Интересный вид подобного отчуждения с обеспечительной целью в лонгобардском праве описывает Brunner. Zur Rechtsgeschichte der röm. u. germ. Urkunde, стр. 193 сл. Приобретатель вещи получает carta venditionis, но одновременно выдает прежнему собственнику contracarta, в которой обязывается возвратить вещь, когда будут ему уплачены деньги. Ср. еще Brunner в Zeitschrift für Handelsrecht. XXII, стр. 546 и Val de Lièvre. Launegild und Wadia, стр. 31 сл.
[186] Так аргументирует Albrecht. Die Gewere, стр. 145, ссылаясь главным образом на Sächsisches Lehurrcht, 55, § 4; между тем Laband. Die vermögensrechtlichen Klagen nach d. sächsischen Rechtsquellen, стр. 269, доказал неприменимость этого места к данному вопросу. Неубедительна также ссылка на Сакс. Зерцало. I, 9. 6, на котором строит свою аргументацию Budde в Zeitschrift f. d. Recht. IX, стр. 436.
[188] Как это делает Platner в Zeitschrift f. Rechtsgeschichte. IV, стр. 154 сл.
[189] Institutionen d. deutschen Privatrechts. II, стр. 140.
[192] См. Pauli. Abhandlungen. IV, стр. 130 сл.
[193] Ср., например, Monumenta Boica. X, № 101 (an. 1385).
[194] Ср. Meibom. Das deutshe Pfandrecht, стр. 359; Brunner. Zur Rechtsgeschichte der röm. u. germ. Urkunde, стр. 193 сл.
[205] Иногда это отсутствие иска специально даже оговаривается. Ср. Codex diplomaticus Brandenburgensis, III, № 186 (1367): ouch en sol unsir vorbenante here von Magdeborch noch sine Nachkomlinge keyne macht haben das vorbenante gelt von uns oder unsen erven widder zu eysschene, de wile wir undir haben wollen.
[208] См. выписку из баварского Codex Falkensteiniensis XIII века у Gengler. Ein Blick auf das Rechtsleben Bayerns unter Herzog Otto I von Wittelsbach, прим. 61:
[209] Ср. Kohler. Forschungen, стр. 111 сл.
[212] Он между прочим доказал, что Сакс. Зерцало, I, 70, § 2, в котором говорится о недостаточности определенного предмета и о правах кредитора искать дальнейшее удовлетворение в остальном имуществе должника, относится к исполнительному процессу и не касается характера вещного обеспечения при добровольном залоге, как это думал еще Neumann. Geschichte des Wuchers (1865), стр. 202. То же самое нужно сказать относительно Deutscher Spiegel, p. 92 in fine (изд. Ficker, 1859). Ср. еще Lewis. Die Succession der Erben, стр. 113.
[213] Ср. Кассо. Преемство наследника в обязательствах наследодателя, 1895, стр. 48 сл.
[213] Ср. Кассо. Преемство наследника в обязательствах наследодателя, 1895, стр. 48 сл.