задача по договорному праву зарубежных стран
Гражданское и торговое право зарубежных стран
ГРАЖДАНСКОЕ И ТОРГОВОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН
Разработка к семинару № 2
Понятие и признаки юридического лица в зарубежном гражданском праве. Теории юридического лица. Виды юридических лиц. Порядок создания юридических лиц. Правоспособность юридических лиц. Учение об «ультра вирес».
Статья 76 закона штата Нью-Хэмпшир предусматривает, что никакое лицо не имеет права прямо или косвенно обладать одновременно несколькими разрешениями на оптовую торговлю спиртными напитками.
Истец, ассоциация торговцев спиртными напитками, предъявила иск к комиссии штата Нью-Хэмпшир, ведающей выдачей разрешений, с требованием об аннулировании лицензии, выданной комиссией двум корпорациям, каждая из которых контролировать одним и тем же лицом.
1. Может ли одно лицо быть единственным участником юридического лица (корпорации, компании, товарищества с ограниченной ответственностью, акционерного общества)?
2. Что следует понимать под словами «юридическое лицо контролируется одним лицом»?
Решите задачу по праву Франции, Германии, Англии и США.
К акционерной компании был предъявлен иск с требованием возмещения ущерба, вызванного использованием недоброкачественного материала при строительстве жилого дома.
Компания, ссылаясь на свой устав, который предусматривал, что «целью компании является производство, покупка и продажа лесоматериалов», считала заключенный договор строительного подряда недействительным.
1. Что понимается под общей и специальной правоспособностью юридического лица?
2. Каков объем правоспособности акционерных обществ во Франции и Германии, компаний в Англии и корпораций в США?
Решите задачу по праву Франции, Германии, Англии и США.
НОРМАТИВНОЕ ПРИЛОЖЕНИЕ США
ЗАКОН О ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ
КОРПОРАЦИЯХ ШТАТА НЬЮ-ЙОРК
ЦЕЛИ И ПРАВОМОЧИЯ КОРПОРАЦИИ
(а) В соответствии с настоящим законом корпорация может быть создана для любой законной предпринимательской цели и целей, за исключением тех, для осуществления которых создание корпорации регулируется каким-либо другим статутом данного штата и если этот статут не допускает образования корпорации на основании данного закона.
(с) В случае войны или в других чрезвычайных положениях страны корпорации может по просьбе или указанию любого компетентного государственного органа заниматься любой законной деятельностью с целью оказания помощи государству, даже, несмотря на то, что эта деятельность не соответствует цели или целям, указанным в уставе корпорации.
§ 202. Общие правомочия
(а) Каждая корпорация при условии соблюдения ограничений, предусмотренных настоящим законом или любым другим статутом этого штата или ее уставом, для достижения своих целей имеет право:
(1) осуществлять свою деятельность в течение неопределенного периода времени;
(2) искать и отвечать во всех судах, принимать участие в процессах
и процедурах, судебных, административных, арбитражных или иных, наравне
с физическими лицами;
(3) иметь печать корпорации и изменять ее по своему усмотрению, использовать путем приложения ее самой или факсимиле или отпечатывать, ее или воспроизводить любым другим способом;
(4) покупать, получать, принимать в качестве уступки, дара, наследства или другим путем, арендовать или другим способом приобретать, иметь
в собственности, владеть, улучшать, эксплуатировать, использовать
и осуществлять другие действия с реальной и персональной собственностью или любым правом на нее, где бы она не находилась;
(5) продавать, передавать правой титул, сдавать внаем, обменивать, передавать или другим образом распоряжаться, устанавливать залоговые или другие обеспечительные права в отношении всей или части своей собственности или любого права на нее, где бы она не находилась;
(6) покупать, приобретать правовой титул, принимать, подписываться или иным способом приобретать, иметь в собственности, владеть, голосовать, использовать, продавать, ссужать, отдавать в пользование, обменивать, передавать или распоряжаться другим образом, закладывать и совершать другие действия с облигациями и другими долговыми документами, акциями и фондовыми бумагами или доходами от них, выпускаемыми другими корпорациями, независимо от того, занимаются они аналогичной или иной деятельностью, являются государственными или нет;
(7) заключать договоры, давать гарантии и принимать на себя обязательства, брать взаймы под процент, определяемый самой корпорацией, выдавать векселя, выпускать облигации и другие обязательственные документы и обеспечивать любое из своих обязательств залогом всего или части своего имущества или любого права на него, где бы это имущество не находилось;
(8) предоставлять денежные займы, инвестировать и реинвестировать свои фоны, принимать и владеть реальной и персональной собственностью
с целью обеспечения платежей по предоставленным займам
и инвестированным фондам;
(9) заниматься предпринимательской деятельностью, осуществлять связанные с ней операции, иметь конторы и осуществлять предоставленные настоящим законом правомочия в пределах любой юрисдикции на территории США или за рубежом;
(10) выбирать или назначать управляющих, служащих или других агентов корпорации, устанавливать их обязанности, назначать им вознаграждение,
а также вознаграждение директорам, и возмещать убытки, причиненные персоналу корпорации;
(11) принимать, изменять или отменять внутренний регламент, включая чрезвычайные положения, принятые во исполнение подпункта 17 параграфа 12 чрезвычайного Закона об обороне страны, касающиеся деятельности корпорации, ведения дел, ее прав и полномочий или прав и полномочий ее акционеров, директоров или управляющих;
(12) делать пожертвования, независимо от доходов корпорации, в целях повышения благосостояния общества или в общественный фонд на медицинские, благотворительные, просветительные, научные, гражданские или иные подобные цели, а во время войны или при других чрезвычайных положениях государства – на оказание ему необходимой помощи;
(13) выплачивать пенсии, устанавливать и осуществлять выплату пособия, дохода по акциям, прими по акциям, устанавливать и осуществлять право покупки акции, право выбора акций, устанавливать осуществлять систему сбережений, отчислений, отстранения от должности, поощрения, обеспечения, учреждения доверительной собственности для любого или всех своих директоров, управляющих и служащих;
(14) покупать, получать, принимать или другим образом приобретать, иметь в собственности, владеть, продавать, ссужать, обменивать, передавать или иным способом распоряжаться, закладывать, использовать и осуществлять другие действия со своими собственными акциями;
(15) быть учредителем, партнером, членом, товарищем или управляющим другого предприятия или, в пределах, допущенных в любой другой юрисдикции, быть организатором корпорации любого типа и вида;
(16) иметь и осуществлять все правомочия, необходимые для достижения какой-либо одной или всех целей или соответствующие какой-либо одной или всем целям, для которые корпорация была создана.
§ 203. Защита на основании ultra vires
(а) Никакое действие корпорации и никакая передача реальной или персональной собственности корпорации или корпорацией, в других отношениях соответствующие закону, не являются недействительными по причине того, что корпорация не имела права или правомочий совершать такое действие или такую передачу, но отсутствие правоспособности или правомочий может быть доказано:
(1) в иске акционера против корпорации с целью запретить ей совершать любое действие или передачу корпорации или корпорацией реальной или персональной собственности. Если действие или передача, на которые корпорация не управомочена и на запрещение которых направлен иск, находятся в стадии совершения или должны быть совершены в будущем по договору, в котором корпорация является одной из сторон, суд может, если все стороны контракта являются участниками процесса и если это представляется справедливым, приостановить или запретить выполнение такого договора и, принимая такое решение, может назначить корпорации или другим сторонам договора, в зависимости от обстоятельства дела, соответствующую компенсацию ущерба или убытков, понесенных любой из них вследствие принятия судом решения о приостановлении или запрещении исполнения договора; причем доходы, которые стороны рассчитывали получить, на рассматриваются судом в качестве понесенного ущерба или убытков;
(2) в иске корпорации или от имени корпорации против настоящего или бывшего управляющего или директора корпорации о возмещении ущерба или убытков, имевших место следствие его действий, на которые он не был уполномочен;
(3) в иске или специальной процедуре генерального прокурора направленном на ликвидацию или роспуск корпорации или запрещение ей заниматься деятельностью, на которую она не управомочена.
НАИМЕНОВАНИЕ КОРПОРАЦИИ
И ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ИЗВЕЩЕНИЕ
§ 301. Наименование корпорации; общие положения
(а) Если иное не предусмотрено настоящим законом, наименование национальной или иностранной корпорации:
(1) должно содержать слово «корпорация», «инкорпорированный» или «ограниченный» или аббревиатуру одного из этих слов; а иностранная корпорация должна при использовании наименования в одном штате добавить в конце его одно из перечисленных слов или его аббревиатуру;
(2) не должно совпадать с наименованием корпорации любого вида или типа, зарегистрированным в реестре наименований существующих национальных и разрешенных иностранных корпораций любого вида и типа, который ведется в отделении корпораций департамента штата, или с названием, право на которое зарезервировано, или быть настолько похожим на любое из этих наименований, чтобы их можно было спутать;
(3) не должно содержать слово или фразы или аббревиатура или производную от них, использование которых запрещено или ограничено любым другим законом этого штата; в последнем случае использование возможно при соблюдении установленных ограничений;
(4) не должно содержать слова или аббревиатуру или производную от них, которые в общем контексте указывали бы или подразумевали, что национальная корпорация создана, а иностранная управомочена на осуществление цели, иной чем та, для осуществления которой национальная корпорация может быть создана, а иностранная управомочена или наделена иными правами, чем те, которые могут быть и были предоставлены национальной корпорации и на которое иностранная корпорация управомочена;
(5) не должно содержать слова или фразы, аббревиатуру или производную от них, которые отдельно или в контексте являются неприличными или непристойными, высеивают или оскорбляют какое-либо лицо, группу лиц, авторитет государственного предприятия или учреждения, указывают или подразумевают противозаконную деятельностью.
Закон о компаниях 1985 г. (Закон предназначенный для консолидации большей части законов о компаниях) (ст. 35).
(1) В интересах лица, добросовестно ведущего операции с компанией, любая сделка, совершаемая властью правления директоров, считается находящейся в пределах правоспособности компании, и правомочие правления директоров обязывать компанию считается свободным от любых ограничений меморандумом или внутренним регламентов.
(2) На стороне, по совершенной таким образом сделке, не лежит бремя сбора сведений о правоспособности компании на ее совершение или о каком-либо ограничении правомочий директоров в этом вопросе и презюмирется, что сторона действовала добросовестно, пока не доказано обратного.
Административный совет определяет направления деятельности общества и следит за их исполнением. За административным советом закрепляются полномочия, прямо выраженные общим собранием акционеров
и предметом деятельности общества, для того, чтобы действовать в любой рыночной обстановке в рамках предоставленных полномочий.
В отношениях с третьими лицами общество связано также сделками административного совета, которые не входят в предмет деятельности общества, если только не докажет что третье лицо знало, что сделка выходит за рамки этого предмета деятельности или что названное третье лицо с учетом обстоятельств не могло этого не знать. При этом одно лишь опубликование устава не считается достаточным тому доказательством.
Председатель административного совета наделяется объемом полномочий такого характера, чтобы действовать в любой обстановке от имени общества. Он осуществляет свои полномочия в рамках предмета деятельности общества и тех полномочий, которые закон прямо закрепляет за собранием акционеров и административным советом.
Он представляет общество во всех отношениях с третьими лицами. Общество связано сделками председателя совета, которые не входят в предмет деятельности общества, если только не докажет, что третье лицо знало, что сделка выходит за рамки этого предмета деятельности или что названное третье лицо с учетом обстоятельств не могло этого не знать, при этом лишь опубликование устава не считается достаточным тому доказательством.
Положения устава или решения административного совета, ограничивающие эти полномочия не противопоставимы третьим лицам.
Германское гражданское уложение. Параграф 22.
Коммерческое объединение (союз). Союз, преследующий извлечение прибыли в качестве цели своей хозяйственной деятельности, приобретает правоспособность с момента государственной регистрации, если иное не предусмотрено федеральным законодательством. Государственная регистрация производится в соответствии с законодательством федеральной земли по месту нахождения союза.
Правление представляет союз в суде и является законным представителем союза в отношениях с третьими лицами. Объем полномочий правления по представительству в отношении третьих лиц может быть ограничен уставом.
Акционерный закон 1965 г.
(1) При регистрации общества указывается фирма общества и место его нахождения, предмет деятельности, размеры уставного капитала, дата утверждения устава и члены правления, далее следует зарегистрировать, какие представительские полномочия имеют члены правления.
Параграф 78. Представительство
(1)Правление представляет общество в судебном и внесудебном порядке.
Параграф 82. Ограничение полномочий на представительство и ведение дел.
(1) Представительские полномочия правления не могут быть ограничены.
Задача по международному частному праву
Два российских туриста забронировали номера в гостинице г. Бангкок (Таиланд) и купили авиабилеты Тайских авиалиний. Совершив перелет и оказавшись в Бангкоке, туристы обнаружили, что забронированные ими места заняты. В ответ на требование о возврате суммы аванса, владелец гостиницы сослался на непредвиденные обстоятельства, вызванные напряженной политической ситуацией в стране.
Относиться ли указанное правоотношение к сфере регулирования международного частного права?
Возможно ли в этом случае применение коллизионного метода регулирования отношений?
Каким иностранным элементом осложнено спорное правоотношение?
На основании права какого государства будет решен спор?
Изменится ли решение, если российские туристы оказались за границей на основании договора о туристическом обслуживании?
Относиться ли указанное правоотношение к сфере регулирования международного частного права?
Да, относится, поскольку возникли гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом.
Возможно ли в этом случае применение коллизионного метода регулирования отношений?
Полагаю, что да, так как в данном случае имеет место быть столкновение (коллизия) между нормативно-правовой базы, регулирующей правовые отношения в туризме в Российской Федерации и норм, регулирующие схожие отношений в Тайланде. Таким образом, необходимо выбрать право, которым будет урегулировано данное правоотношение.
Каким иностранным элементом осложнено спорное правоотношение?
Иностранным элементом здесь является участие в правоотношении субъекта (юридического или физического лица) гостиницы, расположенной на территории иностранного государства Тайланда. Данная организация либо физическое лицо, представляющее гостиницу, обладает правосубъектностью по праву страны Тайланд.
На основании права какого государства будет решен спор?
1. Выбор права, подлежащего применению к договору, стороной которого является физическое лицо, использующее, приобретающее или заказывающее либо имеющее намерение использовать, приобрести или заказать движимые вещи (работы, услуги) для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, не может повлечь за собой лишение такого физического лица (потребителя) защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя, если контрагент потребителя (профессиональная сторона) осуществляет свою деятельность в стране места жительства потребителя либо любыми способами направляет свою деятельность на территорию этой страны или территории нескольких стран, включая территорию страны места жительства потребителя, при условии, что договор связан с такой деятельностью профессиональной стороны.
2. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве и при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, к договору с участием потребителя применяется право страны места жительства потребителя.
3. Правила, установленные пунктами 1 и 2 настоящей статьи, не применяются:
1) к договору перевозки;
2) к договору о выполнении работ или об оказании услуг, если работа должна быть выполнена или услуги должны быть оказаны исключительно в иной стране, чем страна места жительства потребителя.
Предусмотренные настоящим пунктом изъятия не распространяются на договоры об оказании за общую цену услуг по перевозке и размещению (независимо от включения в общую цену стоимости других услуг), в частности на договоры в сфере туристического обслуживания.
4. В случаях, не предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, выбор права, подлежащего применению к договору с участием потребителя, не может повлечь за собой лишение потребителя защиты его прав, предоставляемой императивными нормами той страны, право которой применялось бы к этому договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права.
5. За установленными настоящей статьей изъятиями право, подлежащее применению к договору с участием потребителя, определяется по общим правилам настоящего Кодекса о праве, подлежащем применению к договору.
Таким образом, полагаю, что поскольку российские туристы напрямую обратились в гостиницу Тайланда и забронировали номера, то здесь необходимо применять право Тайланда, а также потому что, услуги оказываются исключительно в Тайланде.
Кроме того, надо учитывать, что российские туристы отдельно оплатили стоимость перелета Тайским авиалиниям, и отдельно оплатили аванс в гостиницу за бронирование.
LiveInternetLiveInternet
—Стена
—Видео
—Музыка
—неизвестно
—Maffia New
Рейтинг игроков LiveInternet.ru
Максимальный выигрыш игроков LiveInternet.ru
Мой рейтинг
Мой максимальный выигрыш
—Подписка по e-mail
—Поиск по дневнику
—Интересы
—Постоянные читатели
—Сообщества
—Статистика
Договорное право зарубежных стран.
ЗНАЧЕНИЕ, ПРЕДМЕТ, СИСТЕМА И МЕТОД КУРСА “РАЗВИТИЕ ДОГОВОРНОГО ПРАВА ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН”
1. Значение курса
2. Предмет курса
3. Система и метод
РАЗВИТИЕ ПРИНЦИПОВ ДОГОВОРНОГО ПРАВА
1. Назначение и общие тенденции развития принципов договорного права
2. Развитие отдельных принципов договорного права
3. Унификация принципов договорного права
Назначение и общие тенденции развития общего права:
1. усиливающиеся тенденции
2. усиление значения принципов (парные), взаимно уравновешивающих, взамен наличия принципа с исключениями
3. тенденция к изменению содержания «лизинг» в частном праве
РАЗВИТИЕ ОТДЕЛЬНЫХ ПРИНЦИПОВ ДОГОВОРНОГО ПРАВА
В современной западной литературе неоднократно высказывалось мнение, в соответствии с которым основной принцип договорного права можно сформулировать следующим образом, это ПРИНЦИП АДЕКВАТНОСТИ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ СУЩНОСТИ ПРАВООТНОШЕНИЙ. Иными словами, это тенденция к коммерциализации договорного права.
Из курса гражданского права известно, что правовое регулирование по отношению эквивалентного обмена стоимостью. Эквивалентный стоимостной обмен.
Рассматривая тенденции развития принципов гражданского права – тенденция к все большей эквивалентности этого имущественного обмена. Для договорного права характерно максимальное экономическое выравнивание интересов всех сторон.
Принцип адекватной экономической сущности: развиваются специальные виды договоров, которые построены строго на этих принципах. Договор СВОП (swap). С точки зрения формально правового анализа он не охватывается правосознанием российского юриста. Суды смотрят, что в экономическом плане стоит за тем или иным договором.
Другое проявление этой тенденции – это введение в правовой лексикон исключительно экономических понятий. Таково понятие риска. Сейчас оно встречается все чаще. Например, внешнеторговый договор поставки товара. Арбитражная оговорка – соглашение о том, где, в каких условиях и с применением какого права будут рассматриваться споры. Речь идет о риске, вытекающем из договора. Обычно решение – в обмен на принятие арбитражной оговорки снижается цена товара. В конечном итоге оно может быть сведено к конкретной экономической ценности.
Понятие в зарубежной литературе – ПРИНЦИП ЭКОНОМИЧЕСКОЙ СПРАВЕДЛИВОСТИ. Из курса римского права знаем принцип добросовестности и справедливости. Все в большей степени под справедливостью понимается не справедливость в моральном смысле, а в первую очередь экономическая справедливость.
ПРИНЦИП ДОБРОСОВЕСТНОСТИ И СПРАВЕДЛИВОСТИ. Latin: bona fide, English: good faith and fair dealing, Deutsch (ГГУ, параграф 244): Treu und Glauben. В ГК РФ этот принцип закреплен в статье, которая определяет принципы исполнения обязательств. Участники должны действовать добросовестно, их добросовестность презюмируется, запрет на злоупотребление правом – ст. 10 ГК РФ, аналогия права – ст. 6 ГК РФ.
Развитие в том, что этот принцип применяется не только на стадии договорных обязательств, как в российском праве, но и на других стадиях. А также на стадии ведения переговоров о заключении переговоров, для некоторых стран – на стадии преддоговорных отношений. В российском праве нет такого правила, по которому запрещается нечестно обходиться друг с другом.
Распространяется на поведение кредитора.
Вторая тенденция развития характеризует в большей степени страны общего права. Английские суды указывали, что такого принципа как основополагающего принципа не существует. Суды, отрицая общий принцип, приходят к аналогичному результату. Для этих стран не характерно обобщение.
Усиление принципа добросовестности и справедливости в противовес позитивистскому пониманию права в странах континентальной системы.
Иностранный судья настаивал на необходимости введения «каучуковых норм». Например, ст. 395 ГК (комментарий суда о применимости ставки ЦБ РФ).
Иногда говорят о морализации и гуманизации договорного права. Апеллирование к принципам. Обращение к экономической сущности этих отношений. Договор не будет признан недействительным потому, что некрасивое поведение стороны повлекло к имущественным потерям. Наоборот, идет деморализация.
Моральные принципы становятся правовыми нормами тогда, когда другие принципы не соблюдается.
ПРИНЦИП СВОБОДЫ ДОГОВОРА. Свобода договора – это свобода вступать или не вступать в договорные отношения, а также устанавливать любые права и обязанности, не запрещенные законодательством. Ст. 421 ГК РФ.
Этот принцип получил своего диалектического напарника: свобода договора уравновешивается принципом справедливости договора. Например, защита «слабой» стороны, например, потребительское законодательство, запрещение навязывание условий. Например, в договорах по time-share применяется договоры с оговоркой о бельгийском арбитраже. Это ограничение, поскольку некоторые условия договора будут ничтожными, даже если стороны в принципе согласны.
Распространение принципа справедливости договора распространяется на преддоговорные отношения. Например, преддоговорная ответственность.
При достижении определенного уровня в ведении переговоров сторона оказывается не в состоянии отказаться. Договорные отношения должны быть справедливыми даже тогда, когда они еще не существуют. В зарубежном договорном праве решение всегда между ними. Свобода договора и справедливость договора – это то, к чему будет стремиться российское право.
ПРИНЦИП СООТНОШЕНИЯ РЕАЛЬНОГО ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА И ВОЗМЕЩЕНИЯ УБЫТКОВ – принцип выбора адекватного способа правовой защиты. Принцип ответственности за исполнения договорных обязательств. Адекватность экономической сущности.
Можно ли в условиях экономического анализа стать актуальным вопрос, какого рода судья будет предоставлять удовлетворение стороне? Сейчас сторона может требовать либо исполнения в натуре, либо соответствующее возмещение. В той мере, в какой судья анализирует экономическое содержание спора, для него этот вопрос вообще не стоит. Для него незначимо, к какому способу защиты обратиться. Ст. 396 ГК РФ говорит о том, когда обязательство прекращается, что можно считать адекватной ответственностью. Например, сторона заключила договор на поставку мыла в город, в котором мыла не было вообще. Тщательно рассчитанные убытки полностью снимает эту проблему. Этот принцип возмещения убытков или исполнения в натуре, а выбор для восстановления справедливости, которая была нарушена.
ПРИНЦИП РАСКРЫТИЯ ИНФОРМАЦИИ (DISCLOSURE): участник договорных отношений обязан раскрыть другой стороне ту информацию, которая может иметь коммерческое значение при принятии решения. Это частный случай применения первого суперпринципа. Информация имеет имущественную стоимость.
Сделки недействительны на основании обмана. Мало дел, в которых одна из сторон была признана обманувшей. Умолчание – это обман или нет?
ПРИНЦИП «РАЗМЫВАНИЯ ГРАНИЦ ДОГОВОРНОЙ И ВНЕДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ».
Речь идет о принципе недопустимости конкуренции исков. В новом варианте – конкуренция исков допускается. Суды разных стран удовлетворят иск к субподрядчику (в английском праве – представитель и collateral warranty, во французском праве – цепочка договоров).
ПРИНЦИП ЛИКВИДНОСТИ ДОГОВОРА КАК ИНСТРУМЕНТА РЕГУЛИРОВАНИЯ.
В экономике под ликвидностью понимается способность товара реализовать свою меновую стоимость (способность быть быстро проданным). Поэтому самый быстрый товар – деньги наличные, неликвидный товар – недвижимое имущество. Договор как инструмент обладает определенной ликвидностью. Например, договор, заключаемый на бирже – это договор, который подлежит полнейшему аннулированию в буквальном смысле слова в течение нескольких секунд путем совершения маклером конклюдентных действий. Этот договор теряет свой имущественный интерес или реализуется очень быстро. Например, трехсторонний инвестиционный контракт, который определяет различные права и обязанности путем создания определенной области. Договор в зависимости от потребности сторон может существовать долго, а может коротко.
Понятие секьюритизации (securitization, от слова security – фондовая ценная бумага) – тенденция к максимальной замене договоров высоко ликвидными иными правовыми инструментами. Например, кредитный договор, если кредит не содержит никаких особенных условий, характерных для особенностей данных сторон, то лучше издать определенную ценную бумагу, например, облигацию, по которой удобно уступать права, передается по компьютерному сигналу в депозитарий.
Объем правовой информации увеличивается. Договор изменяет свою ликвидность в зависимости от интересов сторон. Там, где можно обойтись простым решением, будут искаться более простые формы.
УНИФИКАЦИЯ ПРИНЦИПОВ ДОГОВОРНОГО ПРАВА
На определенной стадии будут предприняты попытки обобщить эти принципы, чтобы увидеть, к чему приближается договорное право. Сформулировать в виде принципов, на которые можно ориентироваться в академическом смысле. В 20 веке было предпринято много попыток унифицировать эти принципы. В 1926 г. в Париже был создан международный институт унификации частного права (UNIDROIT), который пытается объединить ведущие умы разных стран с целью унификации частного права, начиная с отдельных договоров – договоров подряда, аренды и т. д. Сейчас он предпринял попытку унифицировать принципы общего договорного права. В 1995 году впервые неофициально эти принципы были Принципы международных коммерческих договоров UNIDROIT (UNIDROIT Principals for international commercial contracts). Впервые опубликованы в «По направлению к Европейскому гражданскому кодексу».
Каким целям они служат? Для чего они существуют?
1. Эти принципы будут применяться, если стороны сделали непосредственно ссылку на эти принципы как одного из источников, регулирующих отношения сторон. Если стороны хотят действовать в рамках виртуального, наднационального права.
2. Они могут применяться и тогда, когда стороны сослались на общепринятые правила международного торгового оборота, которые нередко обозначают Lex mercatoria (это неписаные правила в отличие от правил, утвержденных международной торгово-промышленной палаты).
3. Принципы УНИДРУА могут использоваться в качестве модельного законодательства в отдельных странах. Изменять национальное право – это не значит изменять законы. Оно может меняться в случае развитии международной практики. Общие тенденции, характерные для торгового права во всех странах.
Аналогично – другие принципы, разработанные альтернативными комиссиями, например, Принципы европейского договорного права (Principals of European Contract Law (PECL)).
Вырабатывается общая группа правовых норм. Специальные правила будут оставаться таковыми. Как реагируют источники права?
РАЗВИТИЕ ОТДЕЛЬНЫХ ИСТОЧНИКОВ
Наличие двух четко противоположных тенденций:
• Тенденция к систематизации и кодификации.
Кодификация голландского гражданского кодекса, Единообразный торговый кодекс США. Мы находимся на самом острие – интерес к ГК РФ.
• Появление специализированных, предметных законов.
ГД приняла закон о зерне. В правовой системе за рубежом появляются специализированные законы. Договор о регулярном обмене платежами, для первой стороны – плавающая ставка, для второй – фиксированная. Поскольку обязательства имеют встречный характер, стороны выплачивают разницу друг другу.
Данный договор имеет цивилистический, налоговый, бухгалтерский и другие аспекты. Поэтому нужен специальный закон. Для развитых стран континентального права это нормально.
Акцепт лишь на соответствие или приоритет норм. В этом заключается проблема.
Страны общего права не менее прогрессивны, чем страны континентального права. Они скорее и легче создают новый прецедент, чем страны континентального – закон.
Правоприменительная практика и судебный прецедент в частности являются важнейшим источником договорного права в любой развитой стране. Ст. 242 ГГУ. Общая обязанность действовать добросовестно. В немецком договорном праве действовать добросовестно. В немецком договорном праве эта обязанность развивается. Судебные решения по этому вопросу несоизмеримо более значимы. Фактически нет ни одного института, который не был бы дополнен правоприменительной практикой.
Шикана (Д. П. Грибанов). Цель – нанесение ущерба другой стороне должна быть превалирующей.
Во многих странах получило распространение. Модельный закон – это не нормативный акт, это академический документ, который может быть одобрен на официальном уровне. Модельный закон ЕБРР о сделках, обеспеченных залогом. Модельное законодательство может быть использовано при разработке национального законодательства, оно рекомендуется в качестве базового, о модельном законодательстве можно упомянуть в суде.
ОБЫЧАЙ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА
Что делает обычай делового оборота источником права? Регулярность применения, сам факт признания его в качестве источника права. Если бы не было ст. 5 ГК, то обычай делового оборота не был бы источником права (аргумент от противного).
Lex mercatoria – закон торговцев. Общепризнанные обычаи международного торгового оборота.
В силу чего применяются они при разрешении дел?
В силу того, что они существуют в силу здравого смысла.
Современная тенденция: обычаи не требуют обязательного утверждения.
АНАЛОГИЯ ЗАКОНА И АНАЛОГИЯ ПРАВА (ст. 6 ГК РФ)
Аналогия закона не столь интересна. Все в большем количестве стран получает распространение аналогия закона.
Необходимо находить баланс стабильности и динамики.
МНОГОСТОРОННИЕ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОГОВОРЫ
Положения Венской конвенции применяются шире, они приобретают все большее значение при развитии национальных правовых систем.
ВЕНСКАЯ КОНВЕНЦИЯ И РОССИЙСКОЕ МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО.
За каждой статьей Венской конвенции стоит масса судебных решений.
ИСТОЧНИКИ ЕВРОПЕЙСКОГО ПРАВА:
РЕГЛАМЕНТ ЕС – это особый по своей природе, очень гибкий нормативный акт.
ДИРЕКТИВА – документ, издающийся исключительно на федеральном уровне.
На федеральном уровне было бы разумно понять.
ПРИНЦИП – чем запрещать законотворчество субъектам РФ лучше разрешить им делать это в определенных рамках.
ОБЩИЕ ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ ИСТОЧНИКОВ ДОГОВОРНОГО ПРАВА
4 тенденции:
1. Усложнение природы отдельных источников права и появление новых источников.
2. От юридического позитивизма к реализму права.
Право утрачивает свойство определенности. Право – это то, что реально применяется в судах.
3. Множественность источников правового регулирования.
4. Усложнение правовой системы.
Историческое дело в теории преддоговорной ответственности (Plas v. Valburg) в Голландии в 1992 г.
Плас – имя подрядчика, который предложил построить фонтан. В ходе бесед Плас договорился об основных условиях, на которых должен был быть заключен договор. Договор был позднее признан ничтожным (мэр не имел полномочий). Плас разработал проект фонтана, закупил материалы, необходимые для строительства фонтана, расположил эти материалы, совершил согласования. Верховный Совет (суд) Голландии вынес решение, в соответствии с которым Пласу были возмещены расходы, которые он произвел в уверенности, что он получит подряд.
Мотивация этого дела приобрели такое значение, что в голландском праве преддоговорная ответственность называется Плас против Вальбурга (название института гражданского права), Голландия – страна континентального права.
Преддоговорная ответственность – это ответственность за действия перед договором, за те действия, которые произошли, когда договора еще не было.
Момент заключения договора
УСЛОВИЯ НАСТУПЛЕНИЯ ПРЕДДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В РАЗВИТЫХ СТРАНАХ:
1. Переговоры – вступление в них или продолжение этих переговоров. Речь идет не об оферте, а о вступлении в переговоры.
2. Недобросовестность в ведении переговоров. Недобросовестность может выражаться
• в ведении параллельных переговоров
• в отсутствии намерения заключить договор
3. Вселение в другую сторону уверенности, что договор будет заключен. Уверенность составляет важную часть института преддоговорной ответственности. (уверенность, что будет заключен договор; уверенность в том, что договор будет заключен на определенных условиях)
4. Убытки, понесенные в результате срыва переговоров, или расходы, понесенные в надежде на будущий договор. Расходы несутся в надежде на то, что потом будет какой-то доход.
5. Отсутствие договора, что может выражаться, в частности, в срыве переговоров.
1. проблема действительности договора
2. проблема толкования договора
3. проблема содержания договора
4. общие тенденции развития институтов, связанных с содержанием договора
ПРОБЛЕМА ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ ДОГОВОРА
Заключение исполнение последствия
Договор как средство изменения имущественного баланса.
ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ ДОГОВОРНОГО ПРАВА
Ст. 3.3.2 Принципов УНИДРУА – частный случай неисполнения. Сам по себе факт, что сторона не могла распоряжаться имуществом не влияет на недействительность договора.
Ст. 450 ГК: договор может быть заключен в отношении будущего товара.
ОТСУТСТВИЕ ИЛИ НЕДОСТАТОК ПОЛНОМОЧИЙ НА ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА НЕ ВЛИЯЕТ.
Постановление Пленума ВС и ВАС посвящено этому вопросу.
Случаи заключения сделок лицом, неуправомоченным заключать такие сделки. Неразбериха порождает ситуацию, когда предприятие изначально действует через неуправомоченное лицо. Например, через вице-президента.
Эта проблема не исключительно российская, она актуальна и для зарубежного права.
В 1994 году Корпорация профессиональных торговцев ценными бумагами выступила с инициативой о создании специальной комиссии.
Тенденция придавать значение как можно меньшему количеству обстоятельств, влияющих на недействительность договора.
Тенденция придавать значение как можно меньшему количеству обстоятельств, которые могли бы повлечь недействительность сделки.
Критерии разграничения, кто и что может. Критерии корпоративного права все меньше принимаются во внимание.
Никаких ограничений из области корпоративного права, которые могли бы повлечь ограничения договорного права.
СУЩЕСТВЕННОЕ НЕРАВНОВЕСИЕ
Ст. 3.10 Принципов УНИДРУА: самый близкий институт – кабальная сделка. Недействительно то условие, которое несправедливо. Расширительное толкование кабальной сделки. В рамках ГК РФ – расширительное толкование недействительности договора в российском праве.
АЛЕАТОРНОСТЬ ДОГОВОРА
Alea – «кость, жребий».
2 смысла:
1. Алеаторные договоры – это договоры, основанные на риске. Например, договор страхования.
2. По Брагинскому, алеаторные сделки – это игры и пари. Исключение – лотерея. Например, валютная оговорка – выражение цены в валюте с оплатой в рублях на момент оплаты.
Риск – реальный размер может быть увеличен в 3 раза. Валютная оговорка – это уменьшение риска, связанное с тем, что курс может колебаться.
В силу развития особых видов договоров с целью уменьшения алеаторных договоров. Критерии, которые признаны отграничить игру и пари от рискового договора:
1. для решения вопроса о действительности такой сделки – экономический характер содержания данного договора.
2. Связь с иными договорами.
3. Использование методов биржевой торговли для анализа требований. Мотивации сторон. Учебники по биржевой торговли.
Усилия аналогичного разумного лица при данных обстоятельствах.
ОБЩИЕ ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ ИНСТИТУТОВ, СВЯЗАННЫХ С СОДЕРЖАНИЕМ ДОГОВОРА.
1. Стремление к сохранение договора как инструмента правовой связи
2. Справедливое распределение бремени и выгоды договора. Введение дополнительного основания договора.
3. Предсказуемость договора.
Договоры должны быть предсказуемы для коммерсанта. Условия неожиданных
ИСПОЛНЕНИЕ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ДОГОВОРА
1. Развитие принципов исполнения договора
2. Особенности исполнения денежных обязательств
Поле Ландо.
1. Принцип добросовестности и честной торговли.
2. Принцип учета неблагоприятного стечения обстоятельств.
Для позитивистского мышления это химера. Добросовестность и справедливость определяют содержание того, что должно быть исполнено. Это первичный критерий при анализе качества исполнения договора.
Континентальное право – морализация договорного права.
ОСНОВНЫЕ ИНСТИТУТЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН
1. Добросовестность.
2. Учет неблагоприятного стечения обстоятельств.
• Принцип – договоры должны соблюдаться.
Договор сохраняет свое действие независимо от обстоятельств.
• Недопустимость одностороннего изменения и расторжения договора. Это классическое договорное право.
Ему противопоставляется другой принцип –
• Недопустимость одностороннего изменения и расторжения договора. Это классическое договорное право. Ему противопоставляется другой принцип –
• Учет неблагоприятного стечения обстоятельств.
• Общий единый принцип как сочетание двух.
Rebus dictantibus (как диктуют обстоятельства)– существенное изменение обстоятельств. В договоре при существенном изменении обстоятельств договор может подлежать изменению.
Ст. 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3 Принципов УНИДРУА заменены общим понятием «Затруднение».
Такие изменения, которые ведут к изменению в равновесии договорных обстоятельств. Возникает право стороны потребовать согласования иных условий договора. Сторона должна попытаться добросовестно согласовать иные условия. Если эта попытка не увенчается успехом, сторона может обратиться в суд.
Возможно творческое толкование статьи в ГК РФ.
Как будет развиваться судебная практика?
В конечном итоге эти проблемы уже дают о себе знать.
ПРОБЛЕМА СООТНОШЕНИЯ ВЕЩНО-ПРАВОВЫХ И ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННО-ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ ПО ПОВОДУ ДЕНЕГ.
Эта проблема достаточно четко обозначена. Безналичные деньги с точки зрения права не могут быть вещью. Эта вещно-правовая связь практически утрачена. Все, что мы говорим о передаче вещи не происходит при передаче денег. Задействованы и другие аспекты.
Безналичные деньги отличаются от наличным риском в той степени. Эта экономическая разница снимается в той степени, в какой правовая система способна обеспечить стабильность. Риск неполучения денег влияет на их стоимость. Деньги в безналичной форме имеют характер квазивещей.
Различна стоимость денег в кармане и на счету. Риск непревращения безналичных денег в наличные колоссален. Данная проблема умалчивается в зарубежном праве.
По аналогичной схеме арбитражный суд пытается решить проблему по бездокументарной ценной бумаге. Это не вещь, так как на нее нельзя установить право. ВАС выстраивает конструкцию – передача бездокументарной ценной бумаги – уступка обязательственного права депозитарию. Бездокументарная ценная бумага – это безналичные права требования. ВАС пытается определить особую природу квазивещно-правовых отношений.
ПРИНЦИП НОМИНАЛИЗМА – это традиционный подход к деньгам.
С точки зрения права стоимость денег неизменна. Однако существует риск изменения стоимости денег. Принцип номинализма не мог продолжать существовать в таком виде. Он последовательно менялся.
Те риски, которые связаны со стоимостью денег, потребовали их уменьшения.
СПЕЦИФИЧЕСКИЕ РИСКИ – риск изменения соотношения стоимости валют и риск изменения ставки кредита.
Появился специальный инструмент управления – ХЕДЖИРОВАНИЕ.
Система инструментов (договоров и иных сделок), направленных на уменьшение специфических рисков, связанных с исполнением денежных обязательств.
Реалии хозяйственной деятельности: механизмы давно перестали быть исключительно биржевыми. Они входят в область гражданских (коммерческих) отношений.
ФОРВАРД – это договор с отсроченным моментом исполнения. Наиболее простой инструмент.
ФЬЮЧЕРС – это когда обе стороны добиваются уменьшения риска (пример с картошкой).
Впервые форвардные договоры появились в сельскохозяйственной сфере. Первоначально предусматривалась реальная поставка продукции. Форвард стал спекулятивным инструментом, перекочевал на биржу.
Стандартизация форвардных договоров привела к появлению фьючерса.
ФЬЮЧЕРС – это стандартизированный договор с отсроченным моментом исполнения, как правило, используемый в биржевой торговле.
ОПЦИОН – это право на заключение договора.
Механизм ХЕДЖИРОВАНИЯ – право заключить договор по определенной цене. Но это лишь право, а не обязанность. Эта выгода покупается.
Договор СВОП – это соглашение об обмене денежных сумм.
LIBOR + %
Первая сторона заинтересована, чтобы LIBOR понижался, а другая – чтобы повышался. % будет находиться между величинами.
Для каждой из сторон существует определенный арбитражный интерес. В основе – некий номинал. Договор СВОП носит обоюдный характер.
Эти договоры помогают заключить специальные дилеры. Рост объема заключения договоров колоссален.
ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
Вещно-правовые способы – залог, удержание, т. д.
Вещно-правовые способы – правоотношения, в силу которых кредитор получает право получить преимущественное удовлетворение из стоимости определенного имущества.
Витрянский. Договорное право (общая часть),
1993 г. – модельный закон ЕБРР о сделках, обеспеченных залогом.
Соотношение акцессорности и самостоятельного характера залогового права. В доктрине залог трактуется как самостоятельное право. В праве ЕС существует евроипотека – абстрактная ценная бумага.