запрет на переманивание персонала в договоре
Как наказать заказчика за переманивание сотрудников на 40 млн руб.
Типичная для рынка ситуация: пришел крупный клиент, посотрудничали какое-то время, потом клиент схантил лучших специалистов и помахал рукой.
Раньше я считал, что переманивание сложно предотвратить юридически. Но последняя судебная практика дает повод для оптимизма. За «угон» сотрудников компанию обязали выплатить чуть больше 40 000 000 рублей.
Как было раньше
Если подумать логически, то защититься от «угона» можно 2 способами:
Логика разбивается о суровую юридическую действительность.
Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ст. 34 Конституции).
Если включить в трудовой договор условия, противоречащие законодательству, они не подлежат применению (ст. 9 Трудового Кодекса).
Более того, можно получить от контролирующих органов штраф в размере до 50 000 рублей (ст. 5.27 Кодекса об административных правонарушениях).
Значит первый способ точно не подходит.
Второй способ тоже вызывал сомнения. Запрет переманивать сотрудников в договоре между контрагентами может рассматриваться как противоречащий все той же статье Конституции.
Мы иногда включали такие условия в договоры, но предупреждали клиентов, что вряд ли получится ими воспользоваться.
Луч света
Наши сомнения развеял Арбитражный суд г. Москвы и истец ООО «Тимедия Групп». Вот ссылка на дело.
Вкратце расскажу ситуацию.
Истец оказывал услуги ответчику. Стороны договорились, что переманивать сотрудников друг у друга они не будут. В ином случае нанявшая сотрудников сторона заплатит другой стороне компенсацию в размере 12-ти кратного размера оплаты труда специалиста за последний месяц его работы.
Ответчика пункт не смутил, и в итоге он нанял 24 (!) сотрудника истца.
Когда истец предложил заплатить компенсацию, ответчик почему-то отказался. Истец отправился в суд.
Стоит отметить, что истец основательно подготовился к судебному разбирательству. Были приобщены не только трудовые договоры, но и другие документы, подтверждающие то, что бывшие сотрудники работали на истца при оказании услуг ответчику: маршрутные квитанции, посадочные билеты на самолет, чеки на проезд (такси) командировочные удостоверения, служебные задания, авансовые отчеты, табели обучения сотрудников, отчеты о работе, приказы и пр.
Ответчик заявлял, что пункты противоречат законодательству (Конституции, Трудовому кодексу).
Суд в итоге пришел к выводу, что пункты договора не ограничивают право на свободу труда, а направлены на соблюдение баланса интересов всех участников соответствующих правоотношений.
Суд постановил взыскать с ответчика задолженность в размере 40 905 600 рублей и расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 рублей.
К сожалению, в этой прекрасной бочке меда есть ложка дегтя. Пока судебное решение не вступило в законную силу. Будем следить за развитием ситуации, держать кулачки за коллег из ООО «Тимедия Групп» и рассчитывать, что решение «устоит» в вышестоящих инстанциях.
Пример формулировки
Напоследок привожу пример, как можно сформулировать пункты о непереманивании:
Запрет на переманивание персонала в договоре
Определение Конституционного Суда РФ от 24.06.2021 № 1277-О
Комментарий
Организация обжаловала в Конституционном суде РФ положения статьи 64 ТК РФ, запрещающей дискриминацию в трудовых отношениях. Суд в рассмотрении жалобы отказал, не найдя в статье 64 ТК РФ каких-либо положений, нарушающих права организации. Однако интересен спор, который привел заявителя в Конституционный суд. Организация в качестве исполнителя заключила со своим контрагентом договор на оказание консультационных услуг по реализации бухгалтерской, налоговой (кроме налога на прибыль), МФСО отчетности в системе SAP. В договор включили условие, согласно которому заказчик обязуется не принимать сотрудников исполнителя на работу в период действия договора, а также в течение 12 месяцев после его окончания. А при нарушении этого условия обязуется выплатить компенсацию в размере 12 размеров месячной оплаты труда. В нарушение указанного условия заказчик переманил сотрудников исполнителя к себе, а компенсацию платить отказался. Организация-исполнитель подала иск в суд о взыскании компенсации и выиграла первую инстанцию.
Однако апелляционный суд признал это решение незаконным. Судьи отметили, что условия договоров о запрете найма ничтожны, они нарушают требования закона, посягают на публичные интересы и на права потенциальных работников заказчика. поскольку в случае обращения к заказчику по вопросу трудоустройства бывшие работники исполнителя получат отказ в приеме на работу вне связи со своими деловыми качествами, а такая дискриминация запрещена статьей 64 ТК РФ. Этот вывод подтвердили и кассационные судьи, и Верховный Суд РФ определением от 18.02.2021 № 305-ЭС20-24123.
Также верховные судьи отметили, что Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ о коммерческой тайне не запрещается работникам, обладающим сведениями конфиденциального характера, трудоустраиваться в другие организации, в том числе к текущим или бывшим контрагентам работодателя. Это также означает, что включать такие условия в трудовые договоры не стоит, поскольку они нарушают действующее законодательство, значит, ничтожны.
Соглашение о запрете переманивания кадров
Законно ли включение в трудовой договор с юристом условия о запрете его перехода в штат компании-клиента?
Блиц-опрос в журнале «Корпоративный юрист. Практикум», №5, 2014
Можно ли включить условие о запрете «переманивания» сотрудников в договор, заключаемый между юридической фирмой и ее клиентом? Какой из перечисленных способов защиты более эффективен для юридической фирмы и как достичь результата с помощью иных правовых конструкций?
Владимир Южаков, начальник юридического управления ОАО «Газпром нефтехим Салават»
При ответе на поставленные вопросы целесообразно обратиться к судебной практике. Весьма показательным является дело № А40-80777/2013. Согласно решению Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2013 и постановлению Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2014 № 09АП-1187/2014-ГК условие договора, содержащее запрет использовать профессиональные знания и навыки работников исполнителя юридических услуг непосредственно, т.е. без заключения с ним договора об их оказании, и с этой целью предлагать трудоустройство и (или) заключать с такими работниками трудовые, гражданско-правовые договоры, является недействительным по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 166, ст. 168, 180 ГК РФ.
На мой взгляд, договоренности с работником в виде соглашений о неконкуренциии запрете в течение определенного времени устраиваться на работу к прямым конкурентам работодателя не будут иметь юридической силы, т. к. противоречат ТК РФ.
Выходом из ситуации могут быть подробно прописанные положения об ограничении передачи третьим лицам персональных данных сотрудников и клиентов компании, а также информации, составляющей коммерческую тайну, без ее ведома.
То есть работодателю целесообразно издать локальные нормативные акты об ограничении оборота персональных данных, исходя из которых действия любого работника, ушедшего к конкуренту и сообщившего ему, например, контакты клиентов или размер заработной платы коллег, будут подпадать под понятие «разглашение персональных данных».
С учетом конкретных обстоятельств и предусмотренных за данное нарушение последствий такой работник может быть привлечен к административной или уголовной ответственности.
При этом следует понимать, что вопросы защиты персональных данных Федеральным законом от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» и ТК РФ регулируются по-разному.
Так, зачастую суды исходят из того, что в случае спора работодатель должен будет доказать, что:
Татьяна Cамарина, старший юрист юридической фирмы «ЮСТ», канд. юрид. наук
Несмотря на растущий интерес российских работодателей к соглашениям о «непереманивании» сотрудников (non-solicitation agreement), действующее трудовое законодательство не дает возможности их использовать. Велика вероятность того, что при возникновении спора между сторонами, включившими в текст договора подобные положения, суды и государственные инспекторы труда сочтут их необоснованным ограничением конституционного права каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.
Зарубежная практика выработала позицию в отношении соглашения о «непереманивании» и понимает его как добровольное обязательство во время действия основного договора и в определенный период после его прекращения:
Аналогичные обязательства прописываются в отношении клиентов и партнеров организации.
В России ряд крупных игроков отдельных сегментов рынка практикуют заключение «джентльменских» соглашений. Однако они весьма условны, поскольку существует тысяча и одно обстоятельство, которые позволяют их обойти.
В этой связи наиболее эффективным способом защиты интересов компании, в т. ч. юридической, является создание конкурентных условий труда – благоприятная атмосфера в коллективе, интересные проекты, достойный уровень заработной платы и т. п.
Павел Катков, Президент НП «Объединение правообладателей», член Ассоциации юристов России
Запрет на трудовые отношения с конкретными компаниями (категориями компаний), устанавливаемый в трудовом договоре и (или) локальных актах работодателя, как мера защиты интересов последнего от
«переманивания» работников, представляется спорным.
При таком подходе компания как минимум рискует столкнуться с нормами о недопустимости ограничения права на труд, содержащимися в ст. 37 Конституции РФ.
Другим серьезным препятствием для применения подобных механизмов является тот факт, что после увольнения стороны прекращают свои отношения по трудовому договору и не имеют друг перед другом обязательств по нему (исключения составляют случаи наличия споров о невыполненных обязательствах, а также «длящиеся» обязательства, находящиеся за рамками трудовых отношений, например о сохранении коммерческой тайны).
Представляется, что данный препон можно попробовать нивелировать посредством сохранения правовых отношений, подразумевающих наличие взаимных прав и обязанностей за рамками трудовых отношений, после их прекращения.
Так, некоторые компании сохраняют финансовые отношения с ключевыми работниками после окончания действия трудового договора при наличии у последних так называемых фантомных акций.
Данная, пока экзотическая для российского рынка, мера мотивации высшего менеджмента по своей природе схожа с правовыми отношениями по некоторым ценным бумагам и по содержанию представляет собой право работника на финансовое требование к работодателю, объем которого зависит от стоимости компании – ее роста или снижения.
Подобный механизм может, в свою очередь, быть снабжен дополнительными обязанностями со стороны работника – встречными по отношению к финансовым обязательствам работодателя по «фантомной» акции.
Справедливо будет отметить, что ограничение определенных видов труда как одно из условий получения «продленной» компенсации по-прежнему остается спорным, однако наличие отношений, по своей природе вытекающих из трудовых, и финансовых обязательств работодателя (а следовательно, и встречных обязанностей работника) делают эту конструкцию более жизнеспособной.
Что касается законодательного ограничения «переманивания» и «переходов», то этот вопрос в известной степени является дискуссионным, но с рядом оговорок.
Действительно, законом предусмотрены случаи, при которых речь идет, например, об ограничении оборота информации, несмотря на наличие конституционной нормы о ее свободе (ст. 29 Конституции РФ). Однако в подобных обстоятельствах необходимы конкретные ограничительные законодательные нормы, каковыми в данной ситуации являются, в частности, положения ГК РФ о коммерческой тайне.
Исходя из этого, участникам рынка следует озаботиться появлением в законе соответствующей специальной нормы, как защищающей интересы работодателя.
Интересно было бы также рассмотреть вопрос о включении проблемы «переманивания» в предметную область норм о недобросовестной конкуренции, однако надо быть готовыми к тому, что даже в случае внесения таких поправок для их применения будет необходимо, чтобы оба работодателя (бывший и новый) являлись участниками одного рынка – конкурентами.
Наш комментарий:
Роман Речкин, ИНТЕЛЛЕКТ-С, специально для журнала «Корпоративный юрист. Практикум»:
Перечисленные способы, а также любые иные правовые меры неэффективны в борьбе с «переманиванием» сотрудников, поскольку закон отдает безусловный приоритет интересам последних. Труд
любого работника свободен, и только он вправе по собственному усмотрению распоряжаться своими способностями к труду (п. 1 ст. 37 Конституции РФ). Поэтому включение в трудовой договор с юристом условия о запрете перехода на работу к другому работодателю недопустимо.
В договоре, заключаемом юридической фирмой со своим клиентом, предусмотреть такое условие тоже нельзя. Во-первых, возникновение, изменение и прекращение трудовых прав работника (юриста) осуществляется по соглашению между ним и его работодателем, но ни в коем случае не путем заключения соглашения работодателя с третьим лицом. Во-вторых, с точки зрения бизнеса, подобное «переманивание» сотрудников, конечно, содержит элементы недобросовестной конкуренции, но юридически таковым не является, поскольку юридическая фирма и ее клиент – не конкуренты. При отсутствии отношений конкуренции юридическая фирма не вправе предъявлять клиенту претензии, основанные на Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
В итоге юридическая фирма может, например, используя режим коммерческой тайны, в той или иной степени ограничить использование работником определенной информации, но запретить последнему работать у того работодателя, у которого он хочет, юридическая фирма не вправе.
Бороться с «переманиванием» сотрудников работодатель способен только мерами материального и нематериального стимулирования, создавая им наилучшие условия труда таким образом, чтобы они сами не захотели сменить работу.
Работодатель не вправе запретить трудоустройство сотрудника у конкурентов
 |
| Wavebreakmedia / Depositphotos.com |
Эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ пояснили, что действующее законодательство РФ не предусматривает запрет на трудоустройство работника к работодателю-конкуренту, в том числе если такие действия могут привести к неблагоприятным последствиям для настоящего работодателя. Обоснованием такого вывода являются конституционные нормы о свободе труда и свободном распоряжении своими способностями (ч. 1 ст. 34, ч. 1 ст. 37, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).
Трудовое законодательство также защищает права работника, регламентируя это в нормах о том, что трудовые договоры, соглашения, локальные нормативные акты не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в договор, то они не подлежат применению (ст. 8 – 9 Трудового кодекса).
В этой связи работодатель не вправе предусматривать такой запрет ни в каком документе (трудовом договоре, дополнительном соглашении и т. д.) как во время действия трудового договора, так и после прекращения трудовых отношений с ним. Даже если договоренность с работником о запрете на его трудоустройство к конкуренту работодателя, который занимается теми же видами деятельности, в той же области, будет достигнута, запрет не будет соответствовать закону и не будет применяться. Такого же мнения придерживаются специалисты Минтруда (письмо Минтруда России от 19 октября 2017 № 14-2/В-942).
При этом эксперты обращают внимание, что действующим законодательством предусмотрена защита информации, представляющей коммерческую тайну, к которой относятся сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющих действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа, и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны (п. 2 ст. 3 Федерального закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», далее Закон № 98-ФЗ).
Обладатель информации (работодатель) вправе требовать от работников с доступом к коммерческой тайне соблюдения обязанностей по охране ее конфиденциальности с момента установления им в отношении такой информации режима коммерческой тайны (ст. 10 Закона № 98-ФЗ. Неразглашение коммерческой тайны в силу ст. 57 ТК РФ может предусматриваться в качестве дополнительных условий трудового договора (допсоглашения к нему).
Для закрепления этого условия в трудовой договор (или в дополнительное соглашение к нему) необходимо внести положение о том, что в силу своих трудовых обязанностей работник допускается к информации, составляющей коммерческую тайну, и должен выполнять установленный работодателем режим коммерческой тайны. Если же исполнение работником своих трудовых обязанностей не предполагает работы с информацией, составляющей коммерческую тайну, доступ работника к такой информации осуществляется с его согласия (ч. 2 ст. 11 Закона № 98-ФЗ).
Для охраны конфиденциальности информации в рамках трудовых отношений согласно ч. 1 ст. 11 Закона № 98-ФЗ работодатель обязан:
Все важные документы и новости о коронавирусе COVID-19 – в ежедневной рассылке Подписаться
Если работодателем были соблюдены все вышеперечисленные условия установления режима коммерческой тайны и обеспечения доступа к ней работника, то работник при разглашении п. 9 ст. 3 Закона № 98-ФЗ им сведений, составляющих такую тайну, несет полную материальную ответственность за причиненный этим прямой действительный ущерб (ст. 238 ТК РФ, п. 7 ч. 1 ст. 243 ТК РФ).
Следует иметь в виду, что если режим коммерческой тайны сохраняется и после увольнения работника, то работодатель вправе потребовать возмещения убытков, причиненных ему разглашением такой информации, имевшим место в течение срока действия режима коммерческой тайны (п. 2 ст. 15 ГК РФ, ч. 4 ст. 11 Закона № 98-ФЗ). Лицо,требующее возмещения убытков, должно доказать не только факт разглашения коммерческой тайны, наличие и размер понесенных им убытков, но и причинно-следственную связь между правонарушением и убытками (определение ВАС РФ от 20 августа 2007 г. № 9609/07, определение СК по гражданским делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 26 февраля 2020 г. по делу № 8Г-14/2020[88-5107/2020]).
Как переманивают чужих сотрудников
Отношение к хантингу неоднозначное
Мы опросили 130 российских работодателей о том, как у них обстоят дела с хантингом и как они к нему относятся. Более половины (54%) опрошенных признались, что им приходилось переманивать сотрудников у конкурентов, 18% отметили, что «хантили» сотрудников у партнеров или клиентов, 11% переманивали у тех и других. И 39% опрошенных не практикуют ни того, ни другого.
Распределение ответов на вопрос «Вам приходилось переманивать чужих сотрудников?»
К переманиванию сотрудников у конкурентов гораздо более лояльное отношение, чем к переманиванию у клиентов и партнеров: первый вариант считают допустимым 82% опрошенных, а второй вариант — 49% опрошенных.
Те, кому не приходилось переманивать сотрудников, меньше склонны считать эту практику допустимой.
С тем, что их сотрудников пытались «увести», сталкивалось большинство опрошенных (93%).
Каких сотрудников переманивают
Чаще всего «охотятся» на продажников, ИТ-специалистов и топ-менеджеров.
Как переманивают
Хантинг возможен с помощью разных инструментов. Когда вы уже знакомы с интересующим компанию специалистом — это одна история, более простая. У компаний-партнеров обычно прицельно «уводят» тех сотрудников, с которыми уже установлен хороший контакт во время рабочих процессов. Например, клиенты консалтинговых фирм нередко переманивают понравившихся консультантов к себе в штат.
Когда вы знаете, кто вам нужен, но никто из компании лично с этим человеком не знаком, — это другая история. Установить контакт можно разными способами. В том числе поискать резюме этого человека в базе hh.ru и отправить ему приглашение. Большой плюс: вы увидите, как давно этот специалист обновлял свое резюме и когда он заходил на hh.ru в последний раз. Если недавно — это признак того, что он активно ищет новую работу (возможно, втайне от нынешнего работодателя). В открытых источниках (в социальных сетях, например) он может этого не афишировать. Человека, находящегося в активном поиске, переманить проще, чем того, кто даже не думал о смене работы.
Когда у вас есть только общее понимание, в каких компаниях могут быть нужные вам сильные специалисты, но никаких персоналий вы не знаете, — это третья история. И здесь тоже можно действовать по-разному, в том числе быстро найти подходящих специалистов в базе резюме на hh.ru по названию должности и наименованию компаний, в которых они работали (подробнее об этом — здесь, в сценарии № 2).
Кстати, хантинг через сайт поиска работы оказался самым популярным способом по результатам нашего опроса.
Что предлагают
Ключевой для хантинга вопрос: чем привлечь ценного специалиста, чтобы он согласился поменять работу? Конечно, первая и самая очевидная идея — предложить более высокую зарплату. Но наш опрос показал, что есть и другие варианты.
Как сделать заманчивое предложение о работе совершенно незнакомому редкому специалисту, который не в поиске нового места и, вполне возможно, получает подобные предложения пачками, мы недавно рассказывали.
Как помешать переманиванию ваших сотрудников
Итак, вы знаете, что любого ценного специалиста в любой момент могут попытаться переманить. Что делать, чтобы этого не произошло? Довольно внушительная доля опрошенных (36%) работодателей не делает ничего, чтобы этому помешать. И половина опрошенных (51%) активно работает над повышением мотивации своих сотрудников.
В тех компаниях, которые не переманивают чужих сотрудников, гораздо беспечнее относятся к риску, что у них самих кого-то «схантят». И наоборот, компании, которые переманивают чужих сотрудников, больше заботятся о том, чтобы у них самих никого не уводили. В результате работодатели, использующие хантинг, оказываются в выигрышном положении сразу по двум причинам: они стараются переманить к себе лучшие кадры со стороны и в то же время не допустить утечки тех талантов, которые уже работают в компании.
А в вашей компании практикуются хантинг и защита от него?