запрет на перепродажу товара в договоре
ФАС в СМИ: Рынки: Вертикальные ограничения
Денис Гаврилов, заместитель начальника Правового управления ФАС России: Есть три основных вертикальных ограничения (внутрибрендовые и межбрендовые): ценовые ограничения, территориальные барьеры и эксклюзивность покупателя или продавца. И каждый раз мы должны определить, оказывается ли негативное влияние на конкуренцию или такие условия необходимы.
Закон о защите конкуренции допускает установление максимальной цены, по которой оптовый дистрибутор будет перепродавать товар, приобретенный у производителя. Но не минимальной или фиксированной цены. Что такое максимальная цена перепродажи, каков предел, как мы поймем, что ее уровень обоснован? Например, верхний предел может рассчитываться исходя из цены на сопоставимом рынке. Цена должна учитывать необходимые расходы и прибыль дистрибутора.
Другая проблема — ценовая рекомендация. На упаковке, на первой странице журнала мы видим: рекомендованная цена, допустим, 20 руб. Сама по себе ценовая рекомендация не проблема, если дистрибутор самостоятелен в ценовой политике. Другое дело, если она превращается в условие производителя, обязательное для выполнения. Например, посредством штрафных санкций, снижения скидок, закупок. Есть и метод пряника: увеличение бонусов, скидок, закупок. В таких случаях ценовая рекомендация трансформируется в ценовое обязательство, что недопустимо.
Классический спор: что такое территориальное ограничение, т. е. требование продавать товар на определенных в соглашении территориях или определенным покупателям. Мы должны исходить из рыночной доли участников соглашения, насколько товар является востребованным, уровня межбрендовой конкуренции.
Следующая проблема — эксклюзивность продавца и покупателя. Обязательство покупателя не продавать товар конкурентам продавца прямо запрещено в законе. Признаки нарушения этого запрета: рыночная доля продавца и покупателя на товарном рынке превышает 20%; покупатель ранее продавал товары нескольких производителей; препятствие эффективной дистрибуции товаров конкурентов продавца; препятствие межбрендовой конкуренции. Напротив, когда эксклюзивность продавца допустима: доля сторон не превышает 20% рынка; нет ограничений по ценовой политике покупателя, выбора способов и каналов продаж; допускается продажа покупателем товаров конкурентов продавца на иной территории; перепродажа товаров под товарным знаком продавца.
Эксклюзивность покупателя — обратная ситуация, она не оговаривается прямо в законе, но проблема актуальна для практики. Ключевым стало вынесенное в конце 2011 г. постановление президиума ВАС по делу «Ангстрема». Когда можно говорить об ограничении конкуренции: рыночная доля продавца превышает 35%; продажи товара не соответствуют уровню спроса; ограничение доступа иных участников рынка к торговле такими товарами путем отказа от перепродажи оптовым поставщикам.
И наконец, отказ от конкуренции ex post: обязанность покупателя не производить, не приобретать и не перепродавать товары конкурентов продавца после истечения срока договора. Допустимость таких ограничений определяется исходя из следующих фактов: это обязательство относится к взаимозаменяемым товарам, являющимся предметом соглашения; ограничено территорией и помещениями, где продавал товары покупатель в течение срока действия соглашения; обязательство необходимо для защиты секретов производства (ноу-хау), патентных прав, передаваемых продавцом покупателю; срок действия — год с момента прекращения договора.
Дискуссия
начальник аналитического управления ФАС: Практика установления максимальной цены перепродажи очень широко используется российским бизнесом. Я считаю, что она абсолютно благотворна: растут продажи, прибыль концентрируется у производителя, а не у региональных дистрибуторов. В 60-е гг. в Америке установление максимальной цены перепродажи перестало быть ограничением, запрещенным per se, и с тех пор очень редко признавалось нарушением акта Шермана. Мне неизвестны случаи, когда антимонопольный орган рассматривал максимальную цену перепродажи как завуалированный способ установления минимальной цены. Поэтому я призываю не опасаться такой договорной практики.
Четвертый антимонопольный пакет требует исследования товарного рынка при любом рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Поэтому бизнес сможет всегда требовать от ФАС доказательств, что конкуренция была ограничена максимальной ценой перепродажи, показать причинно-следственную связь. А это очень непросто сделать, если цена в договоре перепродажи названа максимальной.
Елена Курчук, руководитель антимонопольной практики DLA Piper: Много говорится о рыночной силе торговых сетей. Можно дать разные определения понятию «рыночная сила». С бытовой точки зрения это сильная переговорческая позиция: я инвестировала, развивала логистику, усиливала менеджмент, я надежный деловой партнер, у меня бесперебойный сервис, все хотят со мной работать. Рыночная сила — это и экономическое понятие, но никто еще не оценивал в цифрах рыночную силу торговых сетей. И наконец, юридический подход к этому понятию закреплен в концепции доминирующего положения. Опять же ни одна сеть не контролирует более 50% рынка. Да и рынок сам не совсем понятен: розница или опт, специальные маркетинговые или рекламные услуги и т. д. Сейчас предпринимаются попытки рассматривать рынок как находящийся в состоянии коллективного доминирования. Но коллективное доминирование возможно на рынке однородных продуктов и услуг, например сахарный песок или нефть. А рекламные или маркетинговые контракты разнятся и по времени, и по составу услуг, и по объему, и по цене. Как в таком случае можно говорить о коллективном доминировании? Поэтому для регулирования отношений между сетями и поставщиками не удалось эффективно использовать инструментарий закона о конкуренции, и был принят закон о торговле. И теперь действуют только формальные составы: дискриминация, навязывание невыгодных условий, которые не требуют установления доминирующего положения. Правильно ли это?
Например, в деле Metro Cash & Carry ФАС сочла проблемой определение цены в зависимости от товарооборота. Но давайте посмотрим на ситуации из жизни. В Пушкинском музее разная цена для взрослого и для ребенка, для пенсионера и инвалида. То же и для билетов в метро. Получается, что ценовая дискриминация не всегда общественно опасна. Часто ценовая дискриминация помогает приобрести услугу тем, у кого нет средств, за счет более состоятельных хозяйствующих субъектов.
Елена Габдулхаева, руководитель юридического департамента Metro Cash & Carry: Устанавливая факт коллективного доминирования, сотрудники УФАС по Санкт-Петербургу оперировали понятиями: рынок розничной торговли продовольственными товарами и рынок реализации продовольственных товаров через сетевые компании. Получается, они выделили отдельный рынок внутри рынка розничной торговли продовольственными товарами. Что такое товарный рынок с точки зрения законодательства о защите конкуренции? Либо товар, но у нас в каждой сети до 50 000 артикулов и безумное количество категорий, либо услуга. Но о какой услуге может идти речь? Никто никому услугу не оказывает, потому что сеть продает товары, которые находятся в чужой собственности. Есть свежий ГОСТ, в котором предложен термин «услуга розничной торговли». Термин, на мой взгляд, совершенно фантастический. Услуга торговли — это результат взаимодействия продавца и покупателя по удовлетворению потребностей покупателя при покупке и продаже товаров. Если предположить, что такой рынок есть, то на нем взаимодействуют сети и конечные потребители и никакого отношения к поставщикам он не имеет. Поэтому мой ответ однозначен: с точки зрения антимонопольного регулирования никакой рыночной силы у сетей быть не может, а законодательство о торговой деятельности никакого отношения к антимонопольному регулированию не должно иметь.
Запрет на перепродажу товара в договоре
Программа разработана совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
кандидат юридических наук Широков Сергей
Ответ прошел контроль качества
11 сентября 2020 г.
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.
————————————————————————-
*(1) В отличие, например, от услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров (ч. 4 ст. 9 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»).
© ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС», 2021. Система ГАРАНТ выпускается с 1990 года. Компания «Гарант» и ее партнеры являются участниками Российской ассоциации правовой информации ГАРАНТ.
Все права на материалы сайта ГАРАНТ.РУ принадлежат ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС». Полное или частичное воспроизведение материалов возможно только по письменному разрешению правообладателя. Правила использования портала.
Портал ГАРАНТ.РУ зарегистрирован в качестве сетевого издания Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзором), Эл № ФС77-58365 от 18 июня 2014 года.
ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС», 119234, г. Москва, ул. Ленинские горы, д. 1, стр. 77, info@garant.ru.
8-800-200-88-88
(бесплатный междугородный звонок)
Редакция: +7 (495) 647-62-38 (доб. 3145), editor@garant.ru
Отдел рекламы: +7 (495) 647-62-38 (доб. 3136), adv@garant.ru. Реклама на портале. Медиакит
Если вы заметили опечатку в тексте,
выделите ее и нажмите Ctrl+Enter
Образец договора поставки без права реализации Товара третьими лицами, с обычными условиями ответственности, заключаемого между юридическими лицами
ДОГОВОР ПОСТАВКИ
1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА
1.1. Поставщик обязуется поставить, а Покупатель – принять и оплатить в порядке и на условиях настоящего Договора Товар, в количестве и ассортименте по выбору Покупателя.
1.2. Поставка Товара осуществляется в соответствии с выбором Покупателя на основании устной или письменной заявки Покупателя. Отбор Товара осуществляется надлежаще уполномоченным представителем Покупателя в месте хранения Товара.
1.3. Общая цена (сумма) Договора определяется как общая сумма всего поставленного Покупателю Товара за весь период действия Договора.
2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН, УСЛОВИЯ ПОСТАВКИ И ПРИЕМКИ ТОВАРА
2.1. Поставка Товара на склад Покупателя осуществляется за счет Покупателя.
2.2. Покупатель осуществляет предварительную приемку Товара в момент погрузки Поставщиком для транспортировки по адресу, указанному Покупателем.
2.3. Риск случайной гибели или порчи Товара переходит к Покупателю в момент приемки Товара Покупателем на хранение и подписания сторонами акта приемки-сдачи Товара.
2.4. Переход права собственности на Товар от Поставщика к Покупателю происходит в момент получения Поставщиком платы за Товар от Покупателя. До момента перехода права собственности, Товар находится на хранении у Покупателя, Покупатель имеет право распоряжаться им по своему усмотрению.
2.9. Качество каждой партии Товара, поставляемой по настоящему Договору, должно полностью соответствовать требованиям нормативной документации и подтверждаться сертификатами соответствия и паспортами качества.
2.10. Упаковка Товара должна соответствовать требованию предъявляемым к упаковке данного товара законодательством РФ. Продавец обязан обеспечить наличие информации о Товаре на русском языке в соответствии с требованиями законодательства.
3. ПОРЯДОК РАСЧЕТОВ
3.1. Цена Товара определяется сторонами на основании дополнительных соглашений, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора.
3.2. Покупатель оплачивает Товар, поставленный Поставщиком в течение дней с момента оформления накладной на Товар Покупателю. Оплата производится на основании счета, выставленного Поставщика.
3.3. Все взаиморасчеты производятся в рублях РФ.
3.4. Расчеты за поставленный Товар производятся путем перечисления денежных средств на расчетный счет Поставщика. Другие формы расчетов устанавливаются по соглашению сторон.
3.5. Обязательство Покупателя считается исполненным после зачисления денежных средств на счет Продавца.
3.6. Все дополнительные расходы, связанные с исполнением настоящего договора и не оговоренные сторонами в его тексте или дополнительных соглашениях и приложениях несет Покупатель.
4. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН
4.1. В случае несоответствия Товара указанному в заказе, Покупатель имеет право в течение дней с момента обнаружения указанного несоответствия предъявить Поставщику претензию. При этом Покупатель не имеет права отказаться от принятия остальной части Товара и изменить условия настоящего договора.
4.2. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств по настоящему договору виновная сторона обязана возместить другой стороне убытки (включая упущенную выгоду), причиненные таким неисполнением.
4.4. Расходы, связанные с удовлетворением обоснованных требований по претензии, несет Поставщик.
4.5. За нарушение сроков оплаты Поставщик вправе взыскать с Покупателя неустойку в размере % за каждый день просрочки.
4.6. За нарушение сроков передачи Товара Покупатель вправе взыскать с Поставщика неустойку в размере % от стоимости не преданного в срок Товара за каждый день просрочки.
4.7. Ни одна из сторон настоящего Договора не несет ответственности перед другой стороной за невыполнение обязательств, обусловленное обстоятельствами, возникшими помимо воли и желания сторон и которые нельзя предвидеть или избежать, включая объявленную или фактическую войну, гражданские волнения, эпидемии, блокаду, землетрясения, наводнения, пожары и другие стихийные бедствия.
4.8. Если форс-мажорные обстоятельства длятся более ___ суток, стороны дополнительно согласовывают порядок исполнения обязательств по договору или порядок расторжения договора по заявлению одной из сторон.
4.9. Сторона, которая не исполняет своего обязательства вследствие действия непреодолимой силы, должна немедленно известить другую сторону о препятствии и его влиянии на исполнение обязательств по Договору.
5. ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ
5.1. Все споры и разногласия между сторонами, возникающие в период действия настоящего Договора разрешаются сторонами путем переговоров.
5.3. Положения, не урегулированные настоящим Договором, регулируются положениями действующего законодательства РФ.
6. СРОК ДЕЙСТВИЯ ДОГОВОРА
6.3. Все изменения и дополнения к настоящему Договору действительны лишь в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами.
6.4. Настоящий договор составлен в двух экземплярах, по одному для каждой из сторон.
Как не угодить в юридическую ловушку маркетплейса. Чек-лист для производителей и поставщиков от юристов
Требования к товару
У каждой площадки свой список требований, но есть кое-что общее для всех. Первое и критичное — срок годности. Маркетплейс не может предсказать, реализуется товар быстро или будет занимать место на складе. Поэтому он устанавливает дополнительные требования к сроку годности.
Для примера возьмем «Яндекс.Маркет»: если товар годен 12 месяцев, то на момент приемки его остаточный срок службы должен быть не менее 40% (примерно пять месяцев). Следовательно, маркетплейс не примет продукцию, которую еще можно продавать. При этом он оставляет за собой право приостановить продажу товара с истекающим сроком годности (10% от общего). Теоретически вы можете вывезти портящийся продукт и реализовать его через другие каналы, но многие производители просто не успевают это сделать.
Таким образом, нужно следить за сроком годности товара как при его отгрузке на склад маркетплейса (иначе вам могут отказать в приемке), так и после, — иногда имеет смысл заранее вывезти его обратно для реализации другими способами.
Другое распространенное требование к товару — упаковка. С одной стороны, маркетплейс хочет, чтобы ваш товар занимал минимальное количество места. С другой — упаковка должна быть достаточно хорошей, чтобы не повредиться при доставке.
Для примера: Wildberries в своей оферте требует упаковывать посуду, товары из бьющегося материала, косметику, бытовую химию и многое другое в пупырчатую пленку или ее аналоги. Другое обязательное условие этого маркетплейса — размер упаковки должен соответствовать габаритам товара (в некоторых случаях он ограничивается 60 см по любому из трех измерений).
Некоторые маркетплейсы присваивают производителям, торгующим на их площадке, рейтинг. Причем делают это по их собственным правилам. Так, в оферте «СДЭК.Маркет» говорится, что рейтинг может быть присвоен исходя из объемов продаж, оборота товара, отзывов клиентов, количества отказов, возвратов, а также иных параметров, определяемых маркетплейсом самостоятельно (п. 7.14).
Схожие положения содержатся в оферте Ozon. При ухудшении показателей качества сервиса производителя до критического уровня площадка вправе приостановить исполнение обязательств по договору или расторгнуть его (пп. 1.1, 1.2).
С одной стороны, таким образом маркетплейсы ведут борьбу с недобросовестными производителями и поддерживают надлежащий уровень обслуживания клиентов. Но, с другой, система определения рейтинга и качества сервиса непрозрачна и дает поле для злоупотреблений. Например, маркетплейс может подобрать некий параметр, который окажется недостижим для отдельных производителей, — в результате их подвергнут ограничениям или вовсе отключат.
Каждый маркетплейс хочет предложить покупателю лучшую цену на продукцию. И стремится добиться этого за счет производителя.
К примеру, оферта «СДЭК.Маркета» содержит следующие пункты:
За нарушение одного или нескольких указанных положений маркетплейс вправе заблокировать карточку товара/услуги или вовсе приостановить сотрудничество.
О правомерности таких ограничений можно судить по опыту портала Booking.com. В 2020 году Федеральная антимонопольная служба России (ФАС) обязала сервис исключить пункт о предоставлении лучшей цены из соглашений с российскими гостиницами. Поводом для этого стала жалоба представителей малого и среднего предпринимательства, которые посчитали это требование Booking нарушающим запрет на злоупотребление доминирующим положением.
Несмотря на практику ФАС России, многие маркетплейсы продолжают требовать от производителей лучшую цену. Тем не менее существует возможность юридического воздействия через контролирующие органы на конкретную площадку, которая нарушает ваши права и законные интересы.
Некоторые маркетплейсы могут менять цену на товар неожиданно для производителя. Таким образом они пытаются избавиться от товарных остатков или проводят собственные рекламные акции («черная пятница», день скидок на товары для кухни и т. п.). Маркетплейсу это несет выгоду, а вот производителю — не всегда (он может легко уйти в минус).
Однако мало какая площадка позволяет поставщику отказаться от реализации товара по сниженной цене и при этом не прекращать сотрудничество с нею. Например, в оферте Wildberries значится, что этот маркетплейс «вправе отступать от указаний продавца о цене продажи товара без предварительного запроса об этом, а именно — применять скидки к розничной цене, указанной продавцом, в том числе продать товар по цене меньшей, чем розничная цена, указанная продавцом» (п. 4.2).
Во избежание неприятных ситуаций производителю стоит отслеживать информацию о предстоящих акциях, проводимых маркетплейсом.
Маркетплейсы в своих офертах предусматривают ситуации, когда они самостоятельно могут утилизировать товар производителя. Безусловно, это не частая ситуация, но такой риск есть. При этом утилизация товара — это отдельная услуга, и она оплачивается дополнительно.
Так, оферта Ozon предусматривает два обстоятельства, которые могут послужить основанием для утилизации товара:
1) поручение самого производителя;
2) неосуществление производителем вывоза товара со склада маркетплейса в течение необходимого срока.
Аналогичные положения содержатся в офертах других маркетплейсов (например «Яндекс.Маркета»). Wildberries пошел еще дальше — он может утилизировать возвращенный покупателем товар, в котором были обнаружены недостатки. При подписании оферты предприниматель дает свое согласие на это условие и отказаться от него уже не может (единственный вариант — расторгнуть договор с площадкой и прекратить сотрудничество).
Чтобы ваш товар не утилизировали без вашего ведома, следует отслеживать возвраты со стороны покупателей. А если это все-таки случится, вы можете защитить свои права юридическим путем. Так, по делу № А40-172425/20-67-1335, суд, исходя из недобросовестного поведения Wildberries (в частности — безосновательной утилизации товара), встал на сторону производителя и обязал торговую площадку компенсировать убытки.
Маркетплейс — всего лишь посредник и не несет ответственности по претензиям, требованиям и искам со стороны третьих лиц, связанным с вашими товарами или действиями. Это положение содержится в офертах всех площадок и является уже стандартной практикой. Так, по условиям сотрудничества с Ozon производитель берет на себя всё урегулирование вопросов, связанных с претензиями по товарам, а также возмещает возможные имущественные потери маркетплейса (пп. «г» п. 4.3 оферты).
Похожие положения содержатся в ст. 12 Закона о защите прав потребителей от 07.02.1992 № 2300-1: ответственность за исполнение договора, заключенного потребителем с производителем на основании предоставленной маркетплейсом информации о товаре (услуге) или производителе, а также за соблюдение прав потребителей, нарушенных в результате передачи потребителю товара (услуги) ненадлежащего качества и обмена непродовольственного товара надлежащего качества на аналогичный товар, несет производитель.
Следовательно, если маркетплейс выполнит требования потребителя, он может в регрессном порядке требовать компенсацию от вас. Сам он несет ответственность только в том случае, если самостоятельно укажет неверную информацию о производителе и/или товаре. Однако если эту информацию ему предоставили вы — опять же, взятки гладки.
Помимо ответственности производителя перед покупателями, существует и ответственность перед маркетплейсом. Так, оферта «СДЭК.Маркета» устанавливает штраф в размере 100% от суммы заказа, но не менее 5 тыс. руб., за каждый факт нарушения производителем обязательств по отгрузке заказов клиентам в полном объеме. Такая штрафная санкция для ряда производителей может быть критичной. В судебном порядке (на основании ст. 333 ГК РФ) можно снизить неустойку, но вам придется доказать, что она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.
Wildberries дополнительно регламентирует обязанность производителя на регулярной основе знакомиться с размещенной на портале информацией о заказах клиентов, а также о складских остатках. В случае несоблюдения этой обязанности маркетплейс взимает штраф в размере 15% от стоимости соответствующего товара (п. 3.2 оферты).
Чтобы избежать санкций, производителю нужно регулярно обновлять информацию о товаре и его остатках на складе.
Горячая линия
Наши Рассылки
Обучающие мероприятия
(347) 291 20 70
Что делать, если конкуренты продают ваш товар на маркетплейсе
Допустим, вы — предприниматель, продаете на «Озоне» вязаные игрушки. Сами придумали дизайн, сами вяжете, продаете, потихоньку развиваете собственный бренд.
И тут появляется нарушитель: он выставляет на продажу точно такие же товары, копирует фото, а может быть, даже использует ваше название. Часть ваших покупателей уходит, долю прибыли получает другой продавец, хотя разрешение на продажу вашего товара он не получал. Можно ли наказать нарушителя и выгнать его с маркетплейса? Отвечает Алексей Башук, юрист, патентный поверенный РФ № 2151.
Как закон защищает права предпринимателей, разместивших товар на маркетплейсе
На маркетплейсах продавцы размещают информацию о товаре, указывают цену, публикуют фотографии. Часто бывает, что какие-то из этих действий нарушают интеллектуальные права других предпринимателей или компаний, например на товарный знак, на персонаж, дизайн или техническое решение.
Фотография. Это объект авторских прав, исключительное право на который принадлежит правообладателю. Не путайте правообладателя с фотографом: фото может быть сделано по заказу и право на него передано по договору.
Если правообладатель сам опубликовал фотографию в интернете, это не значит, что кто угодно теперь может использовать этот снимок без спроса. Отзеркаливание или обрезка фотографии не устранит нарушение, а наоборот, сделает его еще более грубым — в таком случае будет нарушено не только исключительное право, но и право на неприкосновенность произведения.
Товарный знак. Предприниматель получает исключительное право на обозначение, если зарегистрирует его как товарный знак в Роспатенте. После этого никто без его разрешения не может использовать такое же или слишком похожее обозначение в конкурентном бизнесе.
Чаще всего в качестве товарных знаков регистрируют названия и логотипы товаров, магазинов и самих компаний. Зарегистрировать могут практически любое слово или картинку, если они соответствуют требованиям закона и не слишком похожи на уже зарегистрированные.
Персонажи. Смешариков, Машу и Медведя, а также других персонажей тоже защищает авторское право. Если предприниматель просто взял и напечатал дневник или наклейки со смешариками, а потом выставил их на маркетплейсы — это нарушение. Даже если он нарисовал рисунок сам, но в рисунке узнается конкретный Лосяш — это нарушение исключительного права на персонаж.
Дизайн. Оригинальный дизайн продукта по умолчанию защищает авторское право. Иногда внешний вид изделий патентуют в качестве промышленного образца. Такое патентование расширяет правовую охрану дизайна — авторское право защищает дизайн от копирования и переработки, а вот патент на промышленный образец защищает уже и от аналогичных изделий, которые производят на покупателя такое же общее впечатление.
Технические решения. Патенты на изобретения и полезные модели защищают суть устройств, составов, способов и других технических решений. Без разрешения патентообладателя нельзя производить и продавать продукты, в которых воплощено запатентованное решение. Причем патентуют не только какие-то суперсложные устройства — зажигалка-спиннер, зубная щетка с дозатором или элемент для крепления гипсокартона тоже могут оказаться запатентованными решениями.
Если правообладатель увидел, что кто-то нарушил его интеллектуальные права, он может взыскать с нарушителя компенсацию через суд. Компенсацию рассчитывают одним из трех способов:
1. Любая сумма в пределах от 10 000 Р до 5 000 000 Р по усмотрению суда исходя из характера нарушения.
2. Двойная стоимость права использования — лицензии.
3. Двойная стоимость всей партии контрафактного товара, в которых использован чужой товарный знак или произведение.
Как правило, одними компенсациями дело не заканчивается. Суд может приказать изъять и уничтожить контрафактный товар. Естественно, нарушителя заставят в принципе прекратить нарушать чужие права: остановить рекламу контрафакта, удалить информацию с сайта и поменять вывески — смотря что именно и как нарушили.
Если правообладатель обратится в Федеральную антимонопольную службу, то нарушителя могут еще и оштрафовать за недобросовестную конкуренцию:
Плюс могут оштрафовать за нарушение законодательства о рекламе — предпринимателей на 4000—20 000 Р, компании — 100 000—500 000 Р.
Кто отвечает за нарушение: маркетплейс или продавец
Есть производитель, предприниматель и маркетплейс. Производитель продает товары предпринимателю, предприниматель выставляет их на маркетплейс.
С цепочкой продаж идет и цепочка заверений: производитель заверяет предпринимателя, что с товарами все в порядке и они не нарушают чужие права. Предприниматель полагается на гарантии производителя и обещает то же самое маркетплейсу.
Допустим, через полгода выясняется, что с товаром что-то не так, например название товара нарушает чужой товарный знак. Правообладатель не будет бегать по всей цепочке и искать виноватого: он просто предъявит претензии тому, кого проще достать — маркетплейсу или предпринимателю. И будет прав: каждый из них — нарушитель.
Нарушителю придется платить компенсацию даже в том случае, если выяснится, что в нарушении не было его вины. Никакие заверения и обещания в договоре не помогут нарушителю перевести ответственность на контрагента. Даже если предприниматель случайно нарушил чужие права, он все равно будет считаться нарушителем.
Суды говорят, что предпринимателям нужно проявлять должную осмотрительность и самим следить за тем, что и как продают. Это относится к любым продажам, в том числе на маркетплейсе.
Например: производитель поставил товар ИП, предприниматель выставил его на продажу на маркетплейс. Потом оказалось, что название товара нарушает чужой товарный знак — правообладатель предъявил претензию. ИП не сможет уйти от ответственности со словами «этот товар сделал не я, а производитель». Даже если у ИП будут документы, подтверждающие поставку от производителя, это не поможет — нарушителем считается не только тот, кто производит контрафакт, но и тот, кто его продает.
Поэтому предпринимателю-нарушителю придется заплатить правообладателю, а потом он может разбираться с теми, кто его подставил, и взыскивать с них убытки, которые понес из-за ложных заверений.
Когда предприниматель выходит на маркетплейс, в его интересах разобраться, нарушает он чужие права или нет.
Если маркетплейс продает контрафакт, то нарушение, по сути, совершает и поставщик, и маркетплейс. Поставщик не проверил, что он продал маркетплейсу, маркетплейс не проверил, что выставил на свою витрину, а в итоге нарушены чужие права. Правообладатель может предъявить претензии и к поставщику, и к маркетплейсу, и к ним обоим сразу.
Проще судиться с маркетплейсом: он большой, у него есть деньги, и он точно никуда не пропадет, даже если получит иск на пару миллионов. Маркетплейсы тоже понимают эти риски, поэтому их юристы, как правило, выбирают одну из двух стратегий: проверять товары на старте и не брать контрафакт в продажу, или брать все подряд, а потом уже разбираться с претензиями правообладателей, когда и если они придут.
«Озон», как и многие крупные маркетплейсы, выбирает второй путь — контрафактность товара вначале никто не проверяет.
Если на «Озоне» нарушают ваши права, вы можете для начала предъявить претензии «Озону», а дальше маркетплейс сам должен разобраться со своими поставщиками.
А если кто-то пожалуется на поставщика, то вот тогда уже «Озон» запросит подтверждающие документы и начнет разбираться в споре.
Когда дело дойдет до выплаты компенсаций, заработает следующее положение из договора между «Озоном» и поставщиком: продавец компенсирует маркетплейсу все убытки — компенсации и штрафы, которые правообладатель взыщет с маркетплейса за нарушение его прав. Источник: «Озон»
Нарушений нет, если товар легальный
Представьте ситуацию: есть завод, который выпускает конфеты под товарным знаком, например, «Ромашка». Эти конфеты оптом покупает куча предпринимателей, которые потом продают их в своих магазинах. Они не нарушают права на товарный знак завода: товар же легальный, введен в оборот на территории нашей страны самим правообладателем.
Завод решает выйти со своими конфетами на маркетплейс. И тут выясняется, что там такие конфеты уже продаются — их выставили те предприниматели, которые купили эти конфеты у самого завода.
Некоторые заводы в таких ситуациях смотрят на это нормально, мол, ну, продают и пусть себе продают, ничего страшного, больше продавцов, больше продаж.
Другим заводам не нравится, что их дилеры торгуют на маркетплейсах. Их тоже можно понять: они могли бы продавать эти товары сами с таким же успехом, и не терять деньги на перепродаже. Да и некоторые дилеры не всегда работают так хорошо, как хотелось бы : плохо консультируют покупателей, отправляют битый товар, хамят и делают ошибки в карточках, всякое случается.
Дальше завод начинает искать рычаги давления на таких предпринимателей. Просто взять и запретить продавать товар на маркетплейсе нельзя: если я купил товар по договору поставки, то он принадлежит мне, и значит, я могу продавать его как хочу. Нельзя продать товар под условием «вы как бы купили, да, но только продавать этот товар в интернете вам нельзя». Если покупатель купил товар, значит, он принадлежит ему, и он вправе продавать его как угодно.
Некоторые заводы в таких ситуациях начинают угрожать своим же дилерам претензиями за нарушение прав на товарные знаки. Но на деле такие претензии необоснованны: ст. 1487 ГК РФ предусматривает исчерпание права на товарный знак в том случае, если товар был введен в оборот на территории России с согласия правообладателя.
Конечно, у поставщиков есть и другие способы надавить на дилеров: организационные, экономические, юридические. Но вот обвинять в нарушении прав на товарный знак своих же покупателей точно не стоит, где бы они этот товар не продавали.
Поможет ли модератор маркетплейса решить проблему
В некоторых случаях проблему можно решить простой перепиской с модераторами маркетплейса. Я дам несколько советов на случай, если собираетесь спорить с «Озоном», но эти советы пригодятся и для споров с другими маркетплейсами.
В модерацию можно писать несколько раз. Каждое новое обращение попадает к новому модератору. Один модератор может ничего не сделать, другой — заблокировать конкретный товар, а третий — снести весь магазин поставщика. Сложно угадать, на кого попадешь в первый раз, поэтому в поддержку можно писать несколько раз, если с первого раза требования не выполнили.
Если модерация не согласилась с требованиями, это еще не значит, что они действуют по закону. Модераторы действуют не по закону, а по внутренним инструкциям «Озона». Модераторы — не юристы. Даже когда они честно пытаются разобраться в праве интеллектуальной собственности, результат может получиться так себе. Это значит, что с модераторами нужно спорить и пояснять свою точку зрения, прикладывая доказательства.
Если модерация отказалась выполнять требования, нужно написать досудебную претензию юристам «Озона». Чем воинственнее настроен правообладатель, тем меньше желания у маркетплейса выяснять с ним отношения. Экономика контрафакта строится на том, что большинство правообладателей молча проглатывают нарушения своих прав и не идут спорить. В это время нарушители продают подделки, а маркетплейс зарабатывает на комиссиях. Если один из ста правообладателей заявится с официальной претензией, то проще выполнить его требования, чем довести дело до суда и получить прецедент для всех остальных, кто раньше молчал.
Что делать, если ваши права нарушают
Если ваша цель — заблокировать товары нарушителя или его магазин целиком, то алгоритм будет такой:
1. Написать модераторам «Озона» в форму обратной связи или на почту help@ozon.ru требование удалить фото и заблокировать магазин нарушителя.
2. Если модераторы не выполнили требования — отправить досудебную претензию юристам «Озона» по адресу ООО «Интернет Решения», 123112, г. Москва, Пресненская наб., д. 10, эт. 41, пом. I, комн. 6.
3. Если после досудебной претензии «Озон» не прекратил нарушение — идти в суд.
Если кроме блокировки вы хотите еще и взыскать компенсацию с нарушителя, то, перед тем как писать претензию, стоит заверить факт нарушения. Например, можно сходить к нотариусу и составить протокол осмотра сайта. Это нужно для того, чтобы в случае суда вы смогли доказать, что нарушение было, даже если к тому моменту маркетплейс уже все удалит.
На словах кажется, что все просто и понятно — написали модераторам или подали в суд, и магазин заблокировали. На практике дела обстоят посложнее, и дело даже не в модераторах.
Судебная практика по маркетплейсам еще не устоялась. Одни суды говорят, что маркетплейсы — это информационные посредники, которые не отвечают за нарушения предпринимателей. Маркетплейс просто дает платформу, а информацию на ней публикует предприниматель, пусть он сам и отвечает, если что не так. В такой ситуации все обязанности маркетплейса сводятся к тому, чтобы вовремя отреагировать на претензию и удалить контрафакт — тогда маркетплейс не будет нести ответственности.
Другие суды, наоборот, не признают маркетплейсы информационными посредниками. Маркетплейс ведь не просто передает информацию, он еще проводит платежи, рекламирует товары и организовывает доставку — по сути, именно он и продает контрафакт, значит, он и должен отвечать за нарушения. Я согласен с этой точкой зрения: маркетплейс зарабатывает на этих товарах, значит, пусть проверяет, что продает, несет ответственность в случае нарушений и потом сам разбирается со своими поставщиками.
Информационный посредник — это условно форум или соцсеть, где модератор физически не может проверить все картинки, которые загружают пользователи. Закон освобождает от ответственности администраторов сайта, если они своевременно примут меры и прекратят нарушение чужих прав. В таких ситуациях это логично.
Но прикрывать положениями об информационном посредничестве маркетплейсы — неверный подход. В законе написано «информационный посредник», а не «торговый посредник», «финансовый посредник» или «посредник по доставке товаров». В большинстве случаев маркетплейсы выступают не как информационные посредники, а как коммерческие посредники. Если их еще и будут освобождать от ответственности, то им будет выгодно продавать контрафакт.
Маркетплейс — это обычная компания, которая ведет предпринимательскую деятельность, продает и доставляет товары. Ее размер и количество поставщиков не должно освобождать ее от ответственности за нарушение чужих прав. Поэтому предпринимателям за свои права можно и нужно бороться.
Если переписка с модераторами проблему не решила, следует направить досудебную претензию.
В претензии следует указать:
1. Реквизиты маркетплейса — название, адрес, ФИО руководителя. Они обычно указаны на сайте площадки в разделе «О компании», или можно запросить выписку из ЕГРЮЛ на сайте налоговой.
2. Суть нарушения — какие ваши права нарушил маркетплейс: исключительные права на товарные знаки, фотографии, промышленные образцы или что-то другое.
3. Ваши требования: например, удалить фото, карточки товаров в магазине конкурента или сразу заблокировать магазин целиком, если само название или логотип магазина нарушает ваш товарный знак.
4. Срок выполнения претензии — до какого числа маркетплейсу следует выполнить ваши требования.
Претензию направьте заказным письмом с уведомлением по адресу, указанному в ЕГРЮЛ.
Если маркетплейс претензию проигнорировал, обращайтесь в арбитражный суд по месту нахождения ответчика. В суде вы сможете потребовать прекратить нарушение и заплатить компенсацию, компенсировать расходы на заверение доказательств и ведение дела в суде.
Некоторые предприниматели переживают, что если они будут защищать свои права, «Озон» обидится на них и не будет с ними больше работать, будет срезать им продажи или еще что-то в таком духе. Здесь ответ простой: маркетплейс — это гигантская компания, там некому обижаться. Они работают с теми, с кем им выгодно. Нарушение и защита интеллектуальных прав — это рутина для многих компаний. Конечно, хамить модераторам и юристам не стоит, но и отказываться от защиты своих прав — тоже.
Как защищать свои права на маркетплейсах
Нет КонсультантПлюс?
Оформите заявку на доставку полной версии документа
или самостоятельно подберите комплект, с учетом особенностей именно Вашей организации